Sentencia Civil Nº 220/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 728/2014 de 03 de Marzo de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0059702

Recurso de Apelación 728/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 03 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 9/2013

APELANTE: D. José

PROCURADOR: D. ANGEL FRANCISCO CODOSERO RODRIGUEZ

APELANTE: Dña. Sandra

PROCURADOR: D. ROBERTO DE HOYOS MENCIA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a tres de marzo de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 9/13 ante el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 3 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don José , representado por el Procurador don Ángel Francisco Codosero Rodríguez.

De la otra, también como apelante, doña Sandra , representada por el Procurador don Roberto de Hoyos Mencia.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 23 de enero de 2014 por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 3 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la representación de D. José contra Dña. Sandra , debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio formado por D. José y Dña. Sandra , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en concreto en relación a los hijos menores las siguientes:

- La descendencia común, Araceli , se mantendrá bajo la guarda y custodia de la madre, Dña. Sandra , quedando compartida la patria potestad.

2- Se establece en concepto de régimen de visitas, el consistente en que el padre deberá estar en compañía de la menor los fines de semana alternos desde la salida de la guardería o del colegio o actividad extraescolar hasta el lunes que deberá reincorporar el padre a la niña al centro escolar, así como un día intersemanal con pernocta, en defecto de acuerdo los miércoles, en que el padre recogerá a la menor en la guardería, centro escolar o actividad extraescolar y reintegrará a la menor al día siguiente en el centro escolar, la mitad de las fiestas intersemanales, y de las vacaciones de verano, navidad y semana santa, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

3- D. José deberá satisfacer en concepto de alimentos para su hijo la suma de 650 euros mensuales en la cuenta que designe la actora en los cinco primeros días de cada mes, suma que se actualizará anualmente conforme al IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya, así como la mitad de los gatos extraordinarios del menor, previo acuerdo de los progenitores.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de ambas partes y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 2 de marzo del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación de D. José .

Por la representación procesal de don D. José demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2014 , que estimando parcialmente la demanda de divorcio, declara la disolución del matrimonio, y acuerda las medidas en relación con la hija menor de edad Araceli , nacida el NUM000 -2010, de 4 años en la actualidad, otorgando la custodia a la madre, la patria potestad compartida, un régimen de comunicaciones, estancias y visitas al padre, una pensión de alimentos con cargo al padre para el menor de 650 € mensuales.

En el recurso se alegan como motivos: primero, error en la valoración de la prueba en relación con la custodia y el régimen de visitas de la menor, e inobservancia del principio de favor filii; segundo, error en la valoración de la prueba en relación con la pensión de alimentos establecida en sentencia; Solicita que se dicte sentencia revocando la sentencia dictada y comprensiva de los siguientes extremos:

'1-. Respecto a la patria potestad y la guarda y custodia del menor, Araceli .

La patria potestad será compartida por ambos progenitores, asumiendo el Sr. José la guarda y custodia de la menor, Araceli .

El progenitor que decida salir del ámbito de la Comunidad de Madrid junto con la menor habrá de notificarlo fehacientemente al otro progenitor, en aras del correcto ejercicio de la patria potestad de Araceli .

2-. Régimen de estancias de la menor con la progenitora no custodia

Fines de semana alternos desde el viernes a la finalización de la jornada lar de Araceli hasta el lunes por la mañana, reintegrando a Araceli a dicho centro escolar, así como de dos días entre semana con la correspondiente pernocta.

En caso de puente o festividad que pueda anexionarse al fin de semana, mismo se ampliará por la duración de este, siendo disfrutado por el genitor que tenga atribuido dicho fin de semana.

Respecto a los días de especial consideración, deberá establecerse lo siguiente, con independencia del sistema antes indicado:

El Día de la Madre y el cumpleaños de ésta Araceli estará en compañía de la Sra. Sandra , con la correspondiente pernocta.

El Día del Padre y el cumpleaños de éste Araceli estará en compañía del Sr. José , con la correspondiente pernocta.

Los cumpleaños de Araceli serán disfrutados por el padre los arios pares y por la madre años impares.

El padre o la madre podrán comunicarse con su hija por cualquier método telemático (teléfono, correo electrónico, videoconferencia, etc.) o por Correo postal, cuando sea posible y lo estime conveniente, en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida de Araceli .

Los diferentes periodos vacacionales escolares de Araceli se disfrutarán por los progenitores por mitades según lo reflejado en la sentencia de instancia. El primer fin- de semana inmediatamente posterior a cada vacación será disfrutado por el progenitor que no haya tenido a Araceli el último período vacacional de que se trate.

3.-Régimen de alimentos

La Sra. Sandra abonará una pensión alimenticia a favor de su hija Araceli importe de 350-€ mensuales, ingresándose la cantidad en cuestión dentro os cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe por Sr. José . Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que legalmente le sustituya, practicándose la actualización a fecha 1 de enero.

Los gastos extraordinarios no necesarios de Araceli , acordados expresamente de común acuerdo, se pagarán por mitad entre ambos genitores. Se entenderán como gastos extraordinarios no necesarios los vados de actividades extraescolares, educativas o lúdicas no necesarias para niño. En caso de discrepancia respecto al pago, el gasto será asumido íntegramente por el progenitor que haya decidido que el menor debe desarrollar la actividad de que se trate.

Respecto a los gastos extraordinarios necesarios, los mismos serán satisfechos por mitades sin que sea preciso acuerdo entre los progenitores y previa justificación, enumerándose a título ejemplificativo como tales los gastos de enfermedad, farmacéuticos, ortopédicos, de ortodoncia y ópticos, así como cualquier operación quirúrgica, siempre que estos no se encuentren cubiertos por la Seguridad Social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar asociados o afiliados los progenitores o el menor.

4.- Otras cuestiones

Además de todo lo anterior, la sentencia que recaiga en los presentes autos, habrá de contener la mención específica de que ambos progenitores habrán de recibir, tanto del centro escolar como del pediatra de la menor, toda aquella información que soliciten en relación a su hijo.

El régimen de estancias, vacaciones, alimentos y gastos extraordinarios se aplicará en todo caso con y con independencia de cuál de los progenitores sea designado como progenitor custodio.

No se podrá impedir, en modo alguno, la comunicación de los progenitores con el menor o viceversa, con independencia de quien adopte la iniciativa y del medio de comunicación.'

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso, y solicita que se mantenga íntegramente la sentencia dictada, considerando que está garantizado el principio del favor filii en las medidas personales adoptadas, en las actuales circunstancias con la atribución de la custodia a la madre, y que la cantidad establecida, coincidente con la solicitada por el Ministerio Fiscal, es la proporcionadas a los circunstancias del caso y las necesidades de la menor.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso de apelación, interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, dando respuesta a cada uno de los motivos del recurso, con la solicitud de la condena en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Recurso de Apelación de Doña Sandra .

Por la representación procesal de doña Sandra , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2014 , que, como ya hemos puesto de manifiesto anteriormente, estima parcialmente la demanda de divorcio, declara la disolución del matrimonio, y acuerda las medidas en relación con la hija menor de edad Araceli , nacida el NUM000 -2010, de 4 años en la actualidad, otorgando la custodia a la madre, la patria potestad compartida, un régimen de comunicaciones, estancias y visitas al padre, una pensión de alimentos con cargo al padre para el menor de 650 € mensuales.

En el recurso se alegan como motivos: primero, error en la interpretación y valoración conjunta de la prueba valoración de la prueba en relación con el régimen de visitas de la menor. Infracción de las normas reguladoras de valoración de los medios de prueba tasados y del artículo 348 de la LEC , en cuanto a las periciales medios de prueba. Valoración ilógica e irracional; segundo, error en la valoración de la prueba en relación con la pensión de alimentos, no respetando el principio de proporcionalidad del art. 146 del CC , e inaplicación indebida del art. 142 del mismo código , vulneración de la jurisprudencia; tercero, error en la aplicación del art. 96 del CC , en la atribución del domicilio familiar y la jurisprudencia al respecto; cuarto, incongruencia omisiva, vulneración del art. 218 de la LEC , en lo referente a la fecha de inicio del devengo de la pensión de alimentos con vulneración del art. 142 del CC . Solicita que se dicte sentencia revocando la resolución recurrida admitiendo los motivos del recurso, con imposición de costas a la parte demandada

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso, y solicita que se mantenga íntegramente la sentencia dictada, considerando que está garantizado el principio del favor filii en las medidas personales adoptadas, en las actuales circunstancias con la atribución de la custodia a la madre, y que la cantidad establecida, coincidente con la solicitada por el Ministerio Fiscal, es la proporcionadas a los circunstancias del caso y las necesidades de la menor.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso de apelación, interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, dando respuesta a cada uno de los motivos del recurso, con la solicitud de la condena en costas a la parte recurrente.

TERCERO.- El principio del interés del menor.

Con carácter general para resolver todas las medidas en relación con los menores y en especial las relativas a la custodia y guarda de los menores y a las estancias y relaciones de un hijo menor de edad con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en beneficio del menor, siendo el principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que resulten acreditadas para individualizar el interés del menor en cada familia y, acordar la custodia y el régimen concreto de estancias y comunicaciones. Principio que se pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y sin que podamos dejar de hacer referencia a la importante trabajo desarrollado en la Observación general nº 14 (2013), sobre el derecho del Niño a que su interés superior sea una consideración primordial, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), y en materia sustantiva, entre otros, en los arts. 91 , 92 , 93 , 94 , 156 , 158 todos del CC .

La interpretación de estas normas ha de orientar las medidas que se adopten en este supuesto concreto sometido a nuestra consideración, partiendo de las circunstancias que en el mismo concurre y han resultado acreditadas.

CUARTO.- Motivos del recurso en relación con la custodia de la menor.

La sentencia impugnada valorando la prueba obrante considera que no se puede otorgar la custodia compartida por encontrarse las partes imputadas en un procedimiento penal por un delito mutuo de maltrato mutuo del art. 153 del CP , debiendo de ser una custodia a uno solo de los progenitores, atribuye la custodia a la madre. El padre insiste en su petición de que se otorgue al padre, oponiéndose la madre y el Ministerio Fiscal.

Esta Sala valorada todas las circunstancias existentes, la prueba obrante, los interrogatorios de las partes, la pericial psicosocial, la documental obrante, ha concluir que se debe de confirmar la resolución de la Juzgadora de instancia, considerando en interés del menor mantener atribuida la custodia de la menor a la madre, porque hay que atender a la realidad en la vida de este grupo familiar, y es conveniente seguir las orientaciones del Informe pericial, psicológico obrante a los folios 392 a 399, y social, folios 400 a 409, por lo que, se debe de confirmar la guarda de la menor por la madre, buscando la mayor estabilidad de la menor, y ello pese a que los informes resaltan la idoneidad de ambos progenitores, así como la capacitación de ambos para tener la custodia de la menor, pero el interés de la misma, aconseja mantener en la actualidad la custodia a la madre quien ha sido su cuidadora principal, aunque se pone de manifiesto como no ha facilitado ni fomentado la coparentabilidad del padre en el cuidado de la menor, reduciendo las comunicaciones con su padre sin razón alguna para ello; en definitiva es un supuesto que de no existir la causa penal debería de ser para valorar la conveniencia de una custodia compartida por los dos progenitores.

Hay que tener en cuenta que la prueba pericial psicosocial, es una prueba objetiva, completo, imparcial, realizada por profesionales cualificados por su formación, que con su informe están en buenas condiciones para valorar cual es el interés más beneficioso para la menor, por tanto prueba importante, pero que no es la única ni la decisiva para resolver sobre la custodia; en el presente caso los informes de las peritos, psicóloga y trabajadora social, son concluyentes y coincidentes en sus conclusiones y contenido más relevante, consideran la custodia de la madre, desde el punto de vista de su informe, psicosocial, lo más conveniente para la menor en las actuales circunstancias, lo que no se puede interpretar como un premio a una conducta reductora de las relaciones de la menor con su padre, sino como un intento de buscar siempre lo que se estima más beneficioso para la menor.

Reiteradamente se viene poniendo de manifiesto por esta Sala, que cuando la valoración conjunta de la prueba practicada es plenamente lógica y ajustada a derecho, por razón del principio de inmediación y función propia de la Juzgadora de instancia, debe de mantener en esta alzada, de acuerdo con la reiterada doctrina y jurisprudencia ( SS.TS de 20 de Diciembre de 27 de Mayo de 2.007 , 15 de Abril de 2.008 y 25 de Febrero de 2.011 , entre otras), aunque sin solución de continuidad, la Sala ha dispuesto en lo esencial de los mismos medios probatorios, por la grabación y visionado del juicio; a esa valoración se le debe otorgar mejor consideración que la interpretación parcial y subjetiva que realiza la parte apelante, de la prueba practicada, documental referida, declaraciones de las partes y el informe pericial, máxime cuando la Sala también la estima como lo más beneficioso para la menor, además de ajustadas a derecho o a las reglas de la lógica.

El motivo del recurso debe decaer.

QUINTO.- Concreción en relación con la Patria Potestad.

Entre las medidas acordadas en la sentencia, se encuentra la atribución de la patria potestad a los dos progenitores. El padre interesa en el suplico del recurso, como lo hiciera en el de la demanda, que se concrete que quien tenga la custodia de la menor, si decide salir del ámbito de la Comunidad de Madrid a residir, habrá de notificarlo fehacientemente al otro progenitor en el correcto ejercicio de la patria potestad. Debemos entender que la solicitud está referida a un posible cambio de domicilio, no a un simple viaje o estancia de vacaciones.

A fin de evitar que puedan surgir discrepancias entre las partes por el anterior motivo conviene recordar a los dos progenitores que cualquier traslado de ciudad de la menor, debe de tener el acuerdo de ambos progenitores o ser autorizado por resolución judicial, por tanto al progenitor interesado en ello, es quien tiene la obligación y debe de notificarlo de forma fehaciente al otro su intención para obtener su respuesta y en caso de denegar su autorización, deberá solicitar la correspondiente resolución judicial a la cuestión debatida por la vía del artículo 156 del CC en el ejercicio de la patria potestad.

SEXTO.- Motivos de los dos recurso en relación con el régimen de Visitas de la menor con el progenitor no custodio.

Por la intima relación de los dos motivos alegados, aun siendo distintas las peticiones de cada una de las partes, se les da una respuesta conjunta.

En el recurso del Sr. José se solicita que la menor pernocte dos días en semana con su padre; la concreción en la forma de distribuir determinados días por su singularidad, como el Día del Padre, de la Madre, cumpleaños de los progenitores y de la menor; y las comunicaciones diarias telemáticas; manteniéndose los periodos vacacionales como se han acordado en la sentencia; alegando fundamentalmente la conveniencia de un régimen de visitas amplio que permita y garantice la presencia de los dos progenitores en la vida de la menor.

En el recurso de la Sra. Sandra se estima que no se ha tenido en cuenta el beneficio de la menor, al conceder las pernoctas inter semanales, ampliando el régimen de visitas establecido en el Auto de Medidas provisionales de 23 de julio de 2013, al domingo por la noche y a una tarde en la semana, haciendo referencias a otros extremos, como el reparto continuado, no constar la necesidad de afecto en las periciales, los frecuentes cambios de domicilio, el no haberlo solicitado el Ministerio Fiscal, la imposibilidad del padre de cumplirlo por sus horarios, o la distancia entre Villaverde y Chamberí, para concluir que todo ello puede suponer una desestabilización de la menor,

Valorada toda la prueba obrante, en especial la documental, los interrogatorios de las partes, las dos periciales practicadas, a favor de la orientación, expuesta en ambos informes de que el régimen de estancias debe de ser amplio, correspondiéndole a la Juzgadora la concreción del mismo, se ha de concluir por esta Sala que se estima beneficioso para la hija menor Araceli de cuatro años en la actualidad, el régimen de estancias establecido para que se relacione con su padre, tanto en la amplitud de los fines de semana, de viernes a lunes por la mañana, como de una tarde con pernocta todas las semanas.

Pero además de todo ello, esta Sala teniendo en cuenta la edad de la menor 4 años, la importancia que en esta edad tiene la relación continuada y frecuente con los dos progenitores, para un correcto desarrollo de su personalidad, y de la teoría del afecto; las dificultades puestas por la madre para las relaciones de la menor con su padre con anterioridad a la resolución judicial de carácter provisional; la distancia de los domicilios de ambos progenitores entre la carreta de Villaverde y Chamberí, la posibilidad de llevar y recoger a la menor del colegio el padre pudiendo delegar bajo su responsabilidad en tercera persona, en el caso de no poder hacerlo personalmente en algún momento; que cada uno de los progenitores cuenta con apoyo de sus respectivas familias; la conveniencia puesta de manifiesto en los dos informes periciales de que el régimen de visitas sea amplio; valoradas todas estas circunstancias así como la idoneidad de ambos progenitores para cuidar a la menor y atenderla en todas sus necesidades, cada uno desde su personalidad, se considera más beneficioso para Araceli que en las semanas que a la menor no le corresponde pasar el fin de semana con su padre, deben de ser dos las tardes con pernocta, que estará con su padre desde la salida del colegio y hasta el día siguiente que el padre la llevará al colegio, en caso de discrepancia serán los lunes alternos, por tanto se amplía el régimen de estancias establecido en la sentencia, considerándolo lo más beneficioso para la menor, en el que ambos progenitores han de colaborar y contribuir, sin que se haya acreditado por la parte interesada que con ello se desestabilice a la menor ni que exista ninguna circunstancia que aconseje reducir o evitar las pernoctas.

También se ha de estimar, como es habitual, la petición del padre de comunicar por teléfono o cualquier otro medio telemático con el progenitor con el que no se encuentra todos los días, a falta de otro acuerdo entre los padres, en la franja de horario de las 19,30 a las 20,30 h, debiendo ambos progenitores facilitar siempre estas relaciones mutuamente.

Por último en cuanto a las concreciones interesadas sobre determinados días, dado el régimen establecido de estancias no se considera conveniente hacer una concreción individualizada de los mismo, dado el amplio régimen de estancias establecido, ello sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes.

En consecuencia se estima en parte el motivo recurso del padre, desestimándose el de la madre.

SEPTIMO.- Respecto de la solicitud del uso de la vivienda familiar para la menor.

Llama la atención que este petición constituya el tercer motivo del recurso de la madre, y no el segundo, cuando la decisión sobre el mismo influye de manera directa sobre la cuantía de la pensión alimenticia de la hija menor de edad. Dicho lo anterior, se debe dar respuesta al motivo Tercero del recurso de la Sra. Sandra , que considera que hay un error en la interpretación del artículo 96 del CC y la jurisprudencia que lo desarrolla.

La STS de 3 de abril de 2014 , dispone:"'Se reitera como doctrina jurisprudencial la siguiente:'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC '"

Resulta acreditado de la prueba obrante los siguientes datos de interés para resolver el motivo del recurso, que es saber si en el presente supuesto tiene o no la condición de vivienda familia el que fue domicilio familiar.

1º La vivienda sita en la CARRETERA000 nº NUM001 , portal B NUM002 , donde convivieron las partes, era el domicilio familiar al nacimiento de la menor el NUM003 -2011.

2º El matrimonio se contrae con fecha 11-09-2010, bajo el régimen económico matrimonial de separación de bienes. La vivienda fue comprada antes del matrimonio figurando a nombre del Sr. José .

3º Aproximadamente en el mes de abril de 2012, la madre deja el domicilio familiar con la menor, interponiendo una denuncia en Comisaría, obrante al folio 86 de las actuaciones, con fecha 8-5-2012, poniendo de manifiesto que el día 28-4-2012, tras una discusión matrimonial ....su esposo le dice que debe abandonar el domicilio ...., y que abandona el domicilio conyugal con su hija...residiendo en el domicilio de sus padres de Sigüenza.

4º Es el padre Sr. José quien presenta la demanda de divorcio con fecha 10-7-2012.

5º La madre alquila una vivienda en la c/ DIRECCION000 nº NUM004 , el 1-7-2012, con una renta de 800 € mensuales, matriculando a la menor en una Guardería cercana St. Alice Nursery, en la contestación a la demanda la Sra. Sandra interesa la atribución del uso de la vivienda familiar a la menor en compañía de la madre, y con carácter subsidiario si no se le atribuye que el padre haga frente al pago del alquiler del apartamento en el que vive con la hija, que asciende a 840 € al mes.

La sentencia recurrida de 23-1-2014 , no atribuye el uso del domicilio familiar, al considerar que dejó de ser domicilio familiar hace más de un año, y que es propiedad del actor. Ante esta medida se alza la recurrente, alegando que se vio obligada a abandonar el domicilio familiar, que el lapso del tiempo no es óbice para la atribución del uso a la menor. Valorando los hechos anteriormente expuestos, teniendo en cuenta en especial, que la madre es Abogada en ejercicio, por tanto conocedora del derecho que le asiste, que existen versiones contradictorias entre las partes sobre el abandono de la vivienda domicilio familiar por la esposa, el 28-4-12, que la esposa no interpuso denuncia por estos hechos hasta el 8-5, ni solicitó medidas provisionales previas, ni tampoco presentó demanda de divorcio con medidas provisionales, que con carácter inmediato solucionó sus problemas de vivienda alquilando una con fecha 1-7-2012 en Madrid, tras estar unos meses con sus padres en Sigüenza, y por ultimo su estrategia procesal, solicitando la atribución del uso, pero con carácter subsidiario y otra medida si no se le atribuía el mismo, incluso siendo un motivo del recurso posterior a la cuantía de la pensión alimenticias, esta Sala ha de concluir, que la salida del domicilio familiar de la esposa con la menor tiene sin duda, tiene una vocación de permanencia, por ello y por el tiempo transcurrido desde la salida del mismo, esté domicilio dejó de estar destinado a vivienda familiar, y encontrándose debidamente cubiertas las necesidades de vivienda de la hija menor, y habiéndose tenido en cuenta este hecho de no ocupar la anterior vivienda en la cuantía de la pensión de alimentos, ha de confirmarse la resolución recurrida, debiendo decaer el motivo del recurso.

OCTAVO.- Pensión de Alimentos de la hija menor.

Por la intima relación de los dos motivos alegados en cada uno de los recursos se les da una respuesta conjunta.

En el recurso del Sr. José se alega que sus ingresos no son los indicados de contrario, y que no se ha tenido en cuenta el patrimonio liquido de la madre de la menor, así como que según las Tablas orientadoras del CGPJ la pensión superaría por poco la cantidad de 400 € mensuales, para concluir interesando que se fije una pensión alimenticia de 350 € mensuales.

El recurso de la Sra. Sandra , se considera que no respeta el principio de proporcionalidad y no se aplica debidamente el art. 142 del CC , solicitando una pensión alimenticia de 1.100 €.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con las hijas menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de las menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de las hijas por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de las hijas ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de las hijas confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 ).

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

Para resolver la controversia existentes se han de tener en cuenta los siguientes hechos por su especial relevancia:

1º El padre según su informe de vida laboral a 24-7-2013, tiene 14 años trabajados 8 meses y 9 días (folio 419). Figura de alta en Berge Infraestructuras y Servicios Logísticos S.L. desde el 1-2-2006 al 31-12-2012, y en Logística Europea de Automoción S.L. de alta desde el 1-1- 2013 como ingeniero.

De la información recibida del Punto Neutro Judicial, hay que destacar, figura un inmueble urbano a su nombre en la CR Villaverde a Vallecas; como titular de un Alfa Romero Y....YF , y un BMW ....YYN , fecha de matrícula de 2006 y un Mercedes .... FDK del mismo año 2006.

La empresa 'Logística Europea de la Automoción S.L.', del subholding de 'Bergé Infraestructuras y Servicios Logísticos S.L.', donde tiene una antigüedad de 1-2-2004, informa que tiene flexibilidad para atender a sus necesidades familiares y atender a su hija; respecto de sus ingresos el Certificado de retenciones e Ingresos a cuenta del impuesto sobre la Renta de Personas Físicas del año 2013, de un importe integro de 52.252,56 €, con unas retenciones de 12.633,44 € (folio 447); en el año 2012 ascendieron a 51.898,11 € con una retención de 12.452,42 €.

En el interrogatorio reconoce unos ingresos netos mensuales de 2.240 € mensuales, en los escritos manifiesta hacer frente a los gastos de hipoteca de 600 € mensuales.

2º La madre es Abogada en ejercicio, el Punto Neutro Judicial informa que tiene a su nombre cinco cuentas bancarias, como titular de pleno dominio, constando solo en una de ellas en ING DIRECT un saldo relevante de 90.000 €, cuenta aperturada a 28-8-2012; dos vehículos a su nombre Alfa Romeo matricula .... YTG , y un Ford SI .... F ; trabaja en el despacho Paraclitus; reconoce unos ingresos mensuales netos de 1.365 € mensuales.

Tiene una vivienda arrendada en la c/ DIRECCION001 nº NUM005 de Madrid, con una renta de 950 € mensuales.

3º La menor al tiempo de la vista tenía unos gastos de guardería y comedor de 440 € al mes, desconociéndose si posteriormente acude a un colegio concertado o no y cuáles son sus gastos.

En su informe de vida laboral constan trabajados 7 años, 29 días, a fecha 16-10-2013 (folio 413).

Valorada toda la prueba obrante, teniendo en cuenta principalmente los gastos escolares de la menor, y de comida en el centro, que no tiene atribuido el uso de la vivienda que en su día fue familiar, que si bien la renta que se abona por la que tiene alquilada la madre es de 950 €, las hay aunque sea en otros barrios de Madrid por una renta inferior, los ingresos acreditados de cada uno de los progenitores, quienes también tienen que atender a sus propios gastos, se estima adecuada y respetuosa con el criterio de proporcionalidad, la cantidad establecida en la sentencia.

NOVENA.- Otras cuestiones.

Se pretende por el recurrente Sr. José que se concrete en la sentencia que se dicte, que ambos progenitores habrán de recibir tanto del centro escolar como del pediatra de la menor toda la información que soliciten en relación con su hija. Es evidente que siendo titulares de la patria potestad los dos progenitores y teniendo su ejercicio conjuntamente, aunque estén divorciados por sentencia, ambos deben de recibir toda la información del centro escolar de la menor, y de su pediatra, sin perjuicio de que los padres personalmente deberán poner en conocimiento del colegio y del pediatra o médico de la menor, esta situación para que se pueda materializar sin disfunción ninguna y de conformidad con lo que se tenga establecido en las distintas instituciones.

DECIMA.- Incongruencia omisiva y vulneración del art. 148 del CC .

Para perfilar cuándo se produce incongruencia resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional acerca de la misma (entre otras, en las Sentencias 170/2002, de 30 de septiembre , 186/2002, de 14 de octubre , 6/2003, de 20 de enero , 91/2003, de 19 de mayo , 114/2003, de 16 de junio , 8/2004, de 9 febrero , y 95/2005, de 13 de abril ), de acuerdo con los cuales el vicio de incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido ( STC 36/2006, de 13 de febrero ), o en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996 ).

Revisadas las actuaciones no consta en la contestación a la demanda de doña Sandra (folios 84 y 85), que se solicitara concreción ninguna respecto del momento de devengo de la pensión alimenticia. Es necesario tener en cuenta que se dictó Auto de Medidas Provisionales con fecha 23 de julio de 2013, fijando la cantidad de pensión de alimentos para la menor.

En consecuencia ninguna incongruencia se aprecia en la sentencia dictada, sin perjuicio de que como de todos es sabido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 148 del CC que es de aplicación al presente procedimiento, 'La obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitara para subsistir la persona que tenga derecho a percibirlo; pero no se abonaran sino desde la fecha en que se interponga la demanda.', por tanto, constando la fecha de presentación en el Decanato de Madrid el 10 de julio de 2012, desde esa fecha se han de abonar, aunque no se haya solicitado por la parte ni se haya hecho constar expresamente en la Sentencia de instancia o en el Auto de Medidas Provisionales, en el supuesto de que el obligado al pago no hubiera abonado una cuantía o hecho frente a la necesidades de los alimentos, por lo que de conformidad con la doctrina del TS, Sentencias, 402/2011, de 14 de junio ; 917/2008 de 3 de octubre ; 328/1995, de 5 de octubre ; y 721/2011 de 26 de octubre , y como se recoge en las STS de fecha 26-3-2014 , se ha de declarar la retroactividad a la fecha de la presentación de la demanda, excepto en los supuesto en que el obligado al pago hubiera hecho frente voluntariamente a esta obligación, o se hubiera dictado resolución judicial anterior, en todo caso se trata de un tema de ejecución, debiéndose resolver sobre la cantidad que se pudiera adeudar desde que se interpuso la demanda en la ejecución del Auto de Medidas Provisionales, y de sentencia desde que esta se ha dictado.

Por tanto aun no apreciándose el motivo del recurso, si que procede aclarar el momento desde el que se ha de abonar la pensión alimenticia, y en consecuencia desde el que se puede reclamar en el supuesto de que no se abonará voluntariamente.

UNDECIMO.- Costas

Estimándose parcialmente el recurso interpuesto por el Sr. José contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2014 , no procede condenar en las costas procesales causadas a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Desestimándose el recurso interpuesto por la Sra. Sandra contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2014 , no procede condenar en las costas procesales causadas a la parte recurrente, por la especial naturaleza del presente procedimiento, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don José , y desestimando el recurso de doña Sandra , contra la Sentencia dictada en fecha 23 de enero de 2014, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid , en autos de divorcio, seguidos bajo el nº 9/13, entre dichos litigantes debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, y en su lugar debemos acordar y acordamos las aclaraciones efectuadas y la siguiente medida:

1º Además del régimen de estancias y visitas establecido en la sentencia de 23 de enero de 2014 , que se mantiene íntegramente, la menor estará con su padre en la semana que no le ha correspondido el fin de semana estar con él, otra tarde a la semana también con pernocta recogiendo a la menor del colegio y reintegrándola al centro escolar a la mañana siguiente, en caso de no tener otro acuerdo las partes se realizará los lunes, de las semanas alternas.

2º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia, con las aclaraciones efectuadas en la presente resolución, respecto de la patria potestad, y de la fecha desde la que se ha de abonar la pensión alimenticia.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas a ninguna de las partes recurrentes.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. José el depósito constituido para esta alzada, y dese al depósito constituido por la Sra. Sandra su destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0728 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe