Sentencia Civil Nº 220/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 161/2015 de 26 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00220/2015

Rollo: 161/15

SENTENCIA NÚMERO DOSCIENTOS VEINTE

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Presidente:

D. Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados/a:

Dª María Jesús De Gracia Muñoz

D. Rafael María Carnicero Giménez de Azcarate

En Zaragoza, a veintiséis de junio de dos mil quince.

Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los/la Magistrados/a del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 05 de febrero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número Catorce de Zaragoza en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 2144/2014, de que dimana el presente Rollo de apelación número 161/2015, en el que han sido partes, apelada, los demandantes, D. Severiano y Dª Lourdes , representados por el Procurador D. Emilio Pradilla Carreras y asistidos por el Letrado D. José Antonio Benedi Sánchez; apelante, la demandada, 'CATALUNYA BANC, S.A.', representada por la Procuradora Dª Mª JOSEFA CABEZA IRIGOYEN, y asistida por el Letrado D. Carlos García de la Calle y, apelado, el demandado, 'FONDO DE GARANTÍA DE DEPOSITOS DE ENTIDADES DE CREDITO', representado por el Procurador D. Juan Manuel Andrés Alaman, y asistido por el Letrado D. Carlos Colao Osorio; siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª María Jesús De Gracia Muñoz.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 14 DE ZARAGOZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 05 de febrero de 2015 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda planteada por la representación procesal de D. Severiano y Doña Lourdes contra la entidad mercantil Catalunya Banc SA y Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, debo condenar y condeno a ésta a que abone a los actores la suma de 14.638,95 euros, cantidad que devengará el interés legal desde la presente resolución, sin hacer condena en costas. Y desestimando la demanda respecto al codemandado Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, debo absolver y absuelvo al mismo libremente del a pretensión actora, sin hacer condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la parte demandada, representada por el Procurador Sr. Pradilla Carreras, se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día 08 de mayo pasado, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 12 de junio de 2015, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Son hechos admitidos que la parte actora suscribió el 18-11-2009 obligaciones de deuda subordinada por importe de 12.000 euros (doc nº 4), en fecha 7-10-2010 participaciones preferentes por importe de 20.000 euros (doc nº 79) y posteriormente obligaciones de deuda subordinada por importe de 6.000 euros, sin fecha precisada respecto a esta última operación.

Dichos productos fueron objeto de un canje obligatorio por acciones no cotizadas de la entidad demandada, así como de una posterior venta al FGD.

La parte actora ejercitó acción solicitando la nulidad de los contratos mencionados y de forma subsidiaria acción de incumplimiento contractual de las obligaciones de la entidad en cuanto a su deber de diligencia, lealtad, e información en relación a los arts 1.261 a 1.265 CC y art. 1.101 CC , con condena en todos los casos a unas correspondientes consecuencias económicas.

La sentencia desestima la acción principal y estima la acción subsidiaria del art 1.101 CC , condenando a la indemnización de daños y perjuicios consistente en la diferencia entre la inversión, menos los rendimientos obtenidos y valor de venta de las acciones de FGD. Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación la parte demandada.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso la entidad bancaria alega que la parte actora carece de dicha acción porque vendió las acciones al FGD.

La sentencia estima la acción ejercitada al amparo del art. 1.101 CC y los hechos en los que se sustentaba era que el Banco había incumplido sus deberes de información en los contratos objeto de la demanda. Esta contratación tuvo lugar entre las partes del proceso, coincidiendo los sujetos de la relación material con los de la procesal ( art. 10 LEC ). Cuestión distinta y posterior es la procedencia de la pretensión ejercitada en función de los hechos sucedidos.

Por otra parte, la sentencia apelada, en el fundamento de derecho segundo, parte de la doctrina no cuestionada de la propagación de la ineficacia de los negocios jurídicos respecto al canje de los productos por acciones de la entidad y la aceptación por la parte actora de la adquisición de acciones por el FGD.

Aunque se aceptara la oferta del FGD ello no impide a la parte actora el ejercicio de su acción porque dicha operación vino motivada por evitar una mayor pérdida.

Por ello decae la alegación de la parte apelante respecto a que no se puede resolver sobre el incumplimiento cuando el contrato ya no existe porque se vendieron las acciones al FGD.

TERCERO.- Por la fecha de la orden de compra objeto de la demanda, se ha de considerar la normativa Mifid, introducida por la Ley 47/2.007 de 19 de diciembre que incorporó la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2.004, relativa a los mercados de instrumentos financieros.

Según el art. 79 bis LMV la entidad ha de trasmitir una información imparcial, clara y no engañosa y comprensible para que se puedan tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, con las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados.

A esta fecha, se pueden tener en cuenta para la decisión del caso, no solo resoluciones de esta AP, sino también unas consideraciones generales que se han repetido en sentencias del TS en relación a la contratación bancaria y su normativa aplicable (así, st TS de 20-1-2014, nº 840/2013 , de 17-2-2014, nº 41/2014 , de 8-7-2014, nº 387/2014 , de 8-9-2014 nº 458/2014, de 10-9-2014 nº 460/2014, de 12-1-2015 nº 769/2014 , 26-2-2015 nº 110/2015 ).

En contratos como los que son objeto de la demanda, productos complejos, se ha indicado que hay ordinariamente una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional.

Dicha complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, que es la razón de la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros.

Esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Según resulta del art. 7 CC todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación, proporcionándole la información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

Hay un deber a cargo de las entidades financieras de informar de forma imparcial, clara y no engañosa, comprensible, adecuada, con advertencias sobre los riesgos asociados a los productos a contratar para que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas, con conocimiento de los riesgos. Información a dar antes del contrato y con antelación suficiente para que el cliente pueda reflexionar y dar una respuesta fundada.

El incumplimiento del deber de informar en los términos legales no conlleva necesariamente la concurrencia del error en el consentimiento, pues lo puede tener quien ha sido informado o no sufrirlo quien no fue informado. Pero aunque la ausencia de información adecuada no determina por si la existencia de error vicio, si permite presumirlo.

El hecho de que un cliente haya suscrito con anterioridad productos similares a los que son objeto de una demanda donde se insta la nulidad, no excluye el error pues, según el perfil del cliente, seria necesario justificar suficientemente que en ocasiones anteriores se le informó adecuadamente de la naturaleza y riesgo del producto y que, al contratar de nuevo, no hubiera existido error por tener ya un conocimiento adecuado.

CUARTO.- Para que pueda prosperar la acción ejercitada en base al art. 1.101 CC es necesario probar el incumplimiento que una parte atribuye a la contraria, la realidad del perjuicio y el nexo causal.

La parte apelante niega el incumplimiento y afirma que la parte actora recibió información oportuna, verbal y escrita y al momento de la firma y que la venta de acciones al FGD fue voluntaria. Considera que no había contrato de asesoramiento ni contrato de gestión individualizada de cartera, sino mera comercialización. En todo caso sitúa el incumplimiento en la órbita precontractual y entiende que por ello no hay causa para la indemnización de perjuicios.

Se practicó la prueba testifical de un empleado que intervino en la comercialización de los productos tipos y que son objeto de la demanda, pero no en la concreta contratación objeto de la demanda. Explicó el testigo que se hacían tests de conveniencia, pero no pudo aclarar porque no se aportaron a este proceso. Por otra parte indicó que se daba información mediante folletos, pero que ellos no contemplaban que hubiera riesgo. Dicha prueba justifica que no se pudo explicar o transmitir al cliente aquello que no se conocía.

Considerando que la parte actora era cliente minorista, que el producto es complejo, y la prueba practicada, procede hacer una remisión a las consideraciones de la resolución apelada y que llevaron a concluir que no hubo una información anticipada y suficiente en base a la que los clientes pudieran haber tomado una decisión fundada y con conocimiento de los riesgos del producto.

QUINTO.- En el recurso se efectúan unas alegaciones sobre la nulidad o anulabilidad por error en la prestación del consentimiento.

De los arts 448 y 456 LEC resulta que el recurso ha de tener por objeto un pronunciamiento desfavorable para el apelante.

La sentencia estimó la pretensión subsidiaria formulada, sobre incumplimiento contractual, que fue la decisión desfavorable para la parte demandada. Se desestimó la primera pretensión de la demanda, sobre nulidad y anulabilidad de la contratación, lo que es favorable para la parte apelante, por lo que no procede efectuar pronunciamiento sobre dicha cuestión.

SEXTO.- Al desestimarse el recurso las costas han de ser impuestas a la parte apelante ( art. 398 LEC )

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

1.-Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador doña Mª José Cabeza Irigoyen en nombre de Catalunya Banc SA contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2015 recaída en juicio ordinario nº 144/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de esta Ciudad .

2.-Con imposición de costas a la parte apelante. Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal según los arts 477 y art. 469 y Disposición Final Decimosexta LEC , cuyo conocimiento corresponde a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y a interponer ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos./a Sres./a Magistrados/a que la firman y leída por el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.