Sentencia Civil Nº 220/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 221/2015 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00220/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2014 0007506

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000221 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000712 /2014

Recurrente: Bruno

Procurador: VICTOR MANUEL VIÑUELA CONEJO

Abogado: ENRIQUE LAMADRID SOLARES

Recurrido: WÜRTH ESPAÑA, S.A.

Procurador: ABEL CELEMIN LARROQUE

Abogado: IGNACIO VELLON FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 220/16

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

DON JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a veinte de Mayo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000712 /2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000221 /2015, en los que aparece como parte apelante, DON Bruno , representado por el Procurador de los tribunales, D. VICTOR MANUEL VIÑUELA CONEJO, asistido por el Abogado D. ENRIQUE LAMADRID SOLARES, y como parte apelada, WÜRTH ESPAÑA, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, D. ABEL CELEMIN LARROQUE, asistido por el Abogado D. IGNACIO VELLON FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 23 de Febrero de 2015 y aclarada por Auto de fecha 4 de Marzo de 2015, cuyas partes dispositivas son del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por el Procurador D. Víctor Viñuela Conejo, en nombre y representación de d. Bruno , contra WÜRTH ESPAÑA, S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella formuladas en la demanda, con expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte demandante' 'Acuerdo: Estimar la petición formulada por el Procurador Sr. Celemín Larroque, en nombre y representación de WÜRTH ESPAÑA, S.A., rectificando el error material advertido en la sentencia de fecha 23 de febrero de 2015 en cuanto al pronunciamiento en costas en el Fundamento de Derecho Cuarto de la misma, las cuales se imponen al demandante, tal como se declara en el fallo de la sentencia. Se mantienen el resto de los pronunciamientos'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Bruno , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia dictada en primera instancia, que es impugnada por el demandante D. Bruno , desestimó la demanda interpuesta por éste contra WÜRTH ESPAÑA, S.A., en reclamación de la cantidad de 45.898,33 euros, importe de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento contractual de la demandada al suministrarle un cemento-cola defectuoso, al no ser apto para el uso o finalidad para la que fue adquirido, en concreto, para la ejecución de los trabajos acometidos por el actor consistentes en el revestimiento mediante aplacado de piezas de pizarra en las fachadas de los chalets de la Urbanización sita en el BARRIO000 nº NUM000 de Muros del Nalón, razón por la cual dichas placas terminaron desprendiéndose por falta de adherencia; y ello, por entender la Juzgadora de Instancia que el demandante, sobre quien pesa la carga de probar el defecto invocado, el daño y la relación de causalidad entre ambos, habida cuenta la total contradicción entre las pruebas periciales obrantes en los autos y las manifestaciones vertidas por sendos peritos en el acto del juicio sobre la causa que provocó el desprendimiento de las placas, no había aportado prueba efectiva de que el origen de dicha caída se debía a una falta de adherencia del cemento, prueba que en virtud del principio de facilidad probatoria debería haber aportado mediante los oportunos análisis de las muestras o restos del material empleado en la obra. Siendo esta valoración de la prueba sobre la que se asienta el motivo del recurso de apelación formalizado por D. Bruno , toda vez que del contenido de sus alegaciones se extrae que aduce como tal, una errónea apreciación de las pruebas practicadas en las actuaciones.

SEGUNDO: En el escrito de interposición del recurso, se reitera, tras transcribir las manifestaciones vertidas en el acto del juicio por el perito emisor del informe acompañado con la demanda, SR. Jesús Ángel , por D. Avelino (propietario de uno de los chalets afectados y arquitecto) y por el encargado de la obra, D. Gervasio , en lo que consideró relevante para su interés, se alega que de una valoración conjunta de la misma, resulta sobradamente acreditado que el cemento-cola suministrado por la demandada, cuya denominación comercial es MASTERKOL C2T-S1, no cumplió su función de adherencia lo que es consecuencia lógica de la falta de masa o restos del adhesivo en las placas desprendidas, no obstante haberse seguido para su colocación las instrucciones marcadas en las características del producto, y del hecho de desmenuzarse al ser tocada con las manos, tal como ha afirmado el perito citado. Informe pericial objetivo en cuanto elaborado a instancia de la Compañía DEPSA, con la que tiene concertada la Defensa jurídica, siendo las explicaciones vertidas por aquel en el acto del juicio concluyentes, muy ilustrativas y exhaustivas sobre cada uno de los aspectos debatidos en la litis, además de coincidentes no sólo con lo manifestado por el testigo-perito y testigo que depusieron a su instancia, sino también con lo declarado por el técnico de la demandada, D. Jose Ángel , quien ante la ausencia de restos del adhesivo en las placas, llegó a afirmar que aunque en la ficha técnica del producto, se recomienda para el pegado de piedra natural, no puede concluir que resulte segura su aplicación para el pegado de pizarra y, en tal caso, deberían hacerse pruebas al efecto. Discrepando de las posibles causas aducidas por el perito de la contraparte, Sr. Roberto , debidas a una defectuosa ejecución y/o diseño. Informe al que, sin embargo, dio prioridad la Juzgadora, habiendo basado el contenido de la sentencia íntegramente en aquel, sin justificación alguna.

Centrada, por tanto, la cuestión litigiosa en determinar si el cemento cola suministrado por la demandada era o no defectuoso y, por ende, si era o no idóneo para el uso al que iba a ser destinado, en concreto, el pegado del aplacamiento de pizarra destinado a revestir la fachada de los chalets sitos en la Urbanización antes reseñada, conviene recordar el marco legislativo que regula la responsabilidad por daños causados por productos defectuosos que actualmente está regulada en los artículos 135 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores (en adelante, LGDCU) y Usuarios y otras leyes complementarias, al que se incorporó la regulación contenida al respecto en la Ley 22/94, de 6 de julio, a tenor de las normas de trasposición contenidas en el Anexo de la Directiva Comunitaria 98/27/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 1998.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 137 del texto legal citado , 'Se entenderá por producto defectuoso aquél que no ofrezca la seguridad que cabría esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente, su presentación, el uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación'.Señalando la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 'el carácter defectuoso del producto, al que se liga el nacimiento de la responsabilidad, responde a circunstancias de carácter objetivo'.Estableciendo el artículo 139 de la LGDCU que 'El perjudicado que pretenda obtener la valoración de los daños causados tendrá que probar el defecto, el daño y la relación de causalidad de ambos'.Precisando su artículo 128 que 'Las acciones reconocidas en este libro no afectan a otros derechos que el perjudicado pueda tener a ser indemnizado por daños y perjuicios, incluidos los morales, como consecuencia de la responsabilidad contractual, fundada en la falta de conformidad de los bienes o servicios o en cualquier otra causa de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato, o de la responsabilidad extracontractual a que hubiere lugar'.

En definitiva, centrándonos en el caso de autos, la premisa necesaria para declarar la responsabilidad civil de la demandada por haber suministrado al demandante el cemento-cola tildado de defectuoso, viene determinada por la prueba por parte de D. Bruno de que la partida del cemento- cola 'Masterkol Extra C2T-S1' suministrada por Würth España, S.L., no reunía las prescripciones técnicas de adherencia recogidas en el control de calidad certificado por AENOR que obra acompañado con la demanda, defecto de fabricación o en origen que no ha probado, en cuanto ha fundado dicha prueba en el informe pericial acompañado con la demanda y aclaraciones vertidas por su autor, Sr. Jesús Ángel , a tenor de los cuales el defecto de su falta de adherencia resulta constatado, de un lado, por el hecho de no existir resto alguno del producto en las piezas de pizarra desprendidas de la fachada, restos que sólo existen en la pared o paramento de la misma y, de otro, en que al ser presionado el cemento-cola se desmenuza, prueba totalmente contradicha por el contenido del informe acompañado con la contestación a la demanda, aclarado también en el acto del juicio por su emisor, Sr. Roberto , según el cual, los hechos de los que parte el anterior perito, lo que demuestran es que han concurrido una serie de causas incardinables en una defectuosa ejecución y/o en un defecto de diseño. No pudiendo, por tanto, atribuirse a la prueba pericial base de la demanda un carácter concluyente en orden a la acreditación del defecto del producto suministrado por la demandada, siendo, por otra parte, obvio que tal probanza requeriría el análisis de una cata del adhesivo utilizado en la obra, a realizar en el laboratorio correspondiente, análisis que, como reconoció el perito Sr. Jesús Ángel no se realizó, por entender que resultaba innecesario al haberse emitido el control de calidad del producto, tras las pruebas pertinentes, aserto que aún siendo cierto, no empece el que la partida suministrada pudiese ser defectuosa, como se sostiene en la demanda, dada la orfandad de prueba en este sentido por la parte sobre la que pesa la carga de la prueba, la consecuencia es la desestimación de la acción de responsabilidad civil fundada en el carácter defectuoso del producto en cuestión.

TERCERO:En cuanto a la acción de responsabilidad contractual, también ejercitada contra la demandada, al amparo del artículo 1.101 del Código Civil , sobre la base de que, pese a que el empleado de la demandada, D. Jose Ángel , le recomendó al propietario de la vivienda C, D. Avelino , el cemento-cola utilizado en el aplacado, éste no resultó apto para el uso pretendido, el pegado de las piezas de pizarra empleadas en la obra.

Del tenor de la demanda se desprende que dicha acción se basa en la doctrina del 'aliud pro alio', al sostenerse que se ha producido un total incumplimiento del contrato, ya que se ha suministrado un adhesivo inhábil para el uso o fin pretendido, con la consiguiente frustración del comprador ( SSTS de 16 de noviembre de 2000 y 31 de julio de 2002 , entre otras).

Hemos de precisar que, al margen de que tal recomendación no fue acreditada frente a la negación de tal extremo por el Sr. Jose Ángel , al declarar como testigo, no habiendo probado la parte actora el defecto de la falta de adherencia del producto analizado conforme a lo expuesto anteriormente, dando por reproducidas las aclaraciones realizadas por ambos peritos, así como las manifestaciones del testigo-perito y testigo propuestos por la parte actora, recogidas ampliamente en la sentencia de instancia, por lo que huelga su reiteración, y habiéndose introducido por el perito Don. Jesús Ángel , como posible causa el que el cemento-cola adquirido no fuese adecuado para el pegado de las placas de pizarra empleadas en la fachada, pese a que en las características del producto se indique que es apropiado para su aplicación a piedras naturales, como lo es la pizarra, dado que el término 'piedra natural' es un término muy genérico, teniendo la pizarra unas características propias, como su mayor porosidad. Añadiendo que 'una cosa es que el fabricante mediante el certificado AENOR acredite que el producto como adhesivo cumpla las exigencias para dicha piedra natural y otra cosa es que con esa garantía la demandada amplíe su cobertura'. Debiendo aclararse, al hilo de lo expuesto, que no es cierto, como se sostiene en el recurso, que el Sr. Jose Ángel haya coincidido en admitir dicha incompatibilidad, limitándose a contestar a las preguntas del letrado del demandante, que 'en su ficha técnica dice piedra natural nada más, recomendándose hacer una prueba previa'. Compatibilidad de la que, en todo caso, debería haberse cerciorado o asegurado, la dirección técnica de la obra partiendo de las concretas características del elemento elegido por los propietarios para el revestimiento de la fachada, pizarra. No procediendo, por consiguiente, la estimación de la acción de responsabilidad contractual analizada.

También debe decaer, en base a lo expuesto y razonado, la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada, con carácter subsidiario, amén de no entender como encajaría en este caso esta responsabilidad, cuando partimos de la existencia de un vinculo contractual entre las partes, en virtud del cual la demandada, a cambio de una contraprestación económica por parte del actor, venía obligada a suministrarle el cemento-cola del que se predica su carácter defectuoso. No debiendo olvidar que, aún acudiendo -como se recoge en la demanda-, a la objetivación de la responsabilidad, consecuente con un sistema de responsabilidad basado en el riesgo, o a la inversión de la carga de la prueba inherente al carácter social que late en la actual consideración de la responsabilidad extracontractual, no libera al perjudicado de probar el nexo causal entre la conducta del demandado y la producción del daño, debiendo probar el cómo y el porqué se produjo el daño ( SSTS 26 de noviembre de 2003 , 21 de abril de 2005 y 21 de marzo de 2006 ).

Razonamientos que conducen a la desestimación del recurso y, en consecuencia, a la confirmación de la sentencia de instancia, que lejos de descansar, únicamente, en la pericia practicada a instancia de la demandada, sin justificación alguna, como alegó el recurrente, recoge el resultado de todas las pruebas practicadas y ante la contradicción de sendas pruebas periciales, desestimando la demanda ante la falta de prueba efectiva por parte del demandante del defecto invocado.

CUARTO:Desestimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Viñuela Conejo, en representación de D. Bruno , contra la sentencia dictada el 23 de febrero de 2015 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 712/2014, tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia NÚM. DOS de Gijón y, en consecuencia, SE CONFIRMAdicha resolución en su integridad. Con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a veinticinco de Mayo de dos mil dieciséis. Doy fe.