Sentencia Civil Nº 220/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 842/2014 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11

CIVIL

Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Don Francisco Herrando Millán

Don Antonio Gómez Canal (Ponente)

ROLLO DE APELACIÓN 842/14

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE SANTA COLOMA DE GRAMENET

JUICIO ORDINARIO 899/13

S E N T E N C I A nº 220/2016

En Barcelona, a 12 de julio de 2016.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos deJUICIO ORDINARIO 899/13sobre declaración de efectividad y de abusividad parcial de contrato de seguro de préstamo hipotecario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de los de Santa Coloma de Gramenet por demanda de DOÑA Sara , representada por la Procuradora sra. De Orovio y asistida por la Letrada sra. Baró, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por el Procurador sr. López y defendida por el Abogado sr. Claver, y AIG EUROPE, SUCURSAL EN ESPAÑA DE COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS FRANCESA, representada por el Procurador sr. García y dirigida por la Letrada sra. Puerta, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 23 de julio de 2.014 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 899/13 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de los de Santa Coloma de Gramenet recayó Sentencia el día 23 de julio de 2.014 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por doña Sara y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y AIG EUROPE de las peticiones deducidas en su contra. Sin expresa condena al pago de las costas procesales causadas.'

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Frente a dicha resolución la parte actora interpuso recurso de apelación al que se opusieron las dos mercantiles interpeladas en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el día 29 de junio de 2.016 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DOÑA Sara CONTRA LA SENTENCIA DE 23/7/2.014 .

I.- Planteamiento general.

La Sentencia de primer grado, sin imposición de costas a ninguna de las partes por concurrencia de serias dudas de hecho, rechaza íntegramente la demanda rectora del proceso en base a las siguientes consideraciones:

1.- La inviabilidad de la primera pretensión de la súplica ('obligatoriedad de cumplir el contrato de seguro de tasación por parte de ambas demandadas en sus respectivas condiciones y posiciones, de acuerdo con lo establecido en la Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 27.7.2006, CLAUSULA FINANCIERA 5ª.- GASTOS, Apartado 2, pág. 7G5186494 vuelta y 7G5186495 (mi paginación 24-25), Protocolo notarial nº 1.680, Notario Don Javier Merino Gutiérrez, y en oferta previa vinculante'se fundamenta por parte del Juzgado (FJ 3º párrafo 1º de la Sentencia de 23/7/14 ) en el hecho de que el citado negocio jurídico quedó'rescindido y dejado sin efecto el 22 de diciembre de 2009'por acuerdo entre AIG EUROPE, SUCURSAL EN ESPAÑA DE COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS FRANCESA (en adelante también simplemente AIG) y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., (en adelante también simplemente BBVA), antes del inicio del procedimiento de ejecución hipotecaria entablado por la acreedora hipotecaria (BBVA) ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Santa Coloma de Gramenet (autos nº 726/11).

2.- La desestimación de la segunda petición de la súplica ('Se declare que el seguro de tasación incluido en la hipoteca tiene la condición de cláusula predispuesta y forzosa para el consumidor; se declare la abusividad de parte de la cláusula que establece el seguro de tasación citado según lo expuesto, y así mismo que se declare que debe devolverse a mi mandante por el Banco la prima del seguro por importe 2.987,22 € pues no debía ser abonada por el consumidor hipotecante sino por el Banco por imperativo legal, lo que se les impuso abusivamente y de modo contrario a Derecho.')se basa (FJ 3º párrafo 2º de la Sentencia de 23/7/14 ), en que a) se trata de una cláusula específica del contrato de 27 de julio de 2.006, b) resulta clara y transparente y c) lícita en la fecha en la que se adoptó, antes de la vigencia del Real Decreto 716/09 de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero.

II.- Resolución del recurso.

Contra dicha resolución desestimatoria de sus pretensiones se alza la actora por medio del presente recurso de apelación para denunciar: a) su falta de motivación y b) la errónea aplicación del Derecho por parte del magistrado que la dictó.

Primer motivo: falta de motivación de la Sentencia de 23 de julio de 2.014 . Se desestima.

La motivación es un requisito interno exigido a la Sentencia relacionado con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 C.E .) que viene impuesto por los arts. 120.3 C.E . y 218.2 LECivil . Es importante remarcar, con la STS de 13 de abril de 2.016 , que la motivación existe -aunque pudiera ser incorrecta o errónea- cuando la resolución judicial pone de manifiesto las razones de hecho y de derecho por las que se llega al 'fallo'. En sentido negativo, se produce la falta de motivación, ante la ausencia o insuficiencia de la expresión de los criterios o elementos esenciales que justifican'la ratio decidendi'y fundamentación en derecho ( STS de 30/12/10 ) y que constituye garantía de inexistencia de arbitrariedad en la decisión judicial ( SsTS, entre otras, de 6/11 y 1/12 de 2006 y 31/1/07 ) y posibilita la formulación del oportuno recurso, ( SsTS de 16/4/07 y 29/6/12 citadas por la de 20/5/13 y en el mismo sentido SsTS de 1/4/09 , 31/1/14 y 13/4/16 ).

Sobre estas premisas basta leer la resolución final dictada por el Juzgado, y el fundado recurso que contra ella ha podido articular la actora, para descartar la concurrencia del vicio denunciado. El magistrado, tras fijar el sustrato fáctico del litigio (FJ 1º) y deducir las pretensiones articuladas por la demandante contra cada una de las interpeladas (FJ 2º), expuso en el fundamento jurídico tercero de su Sentencia, de manera suficientemente detallada: a) en el párrafo primero, el motivo por el que considera improsperable la petición primera de la súplica, encaminada a obtener la efectividad del contrato de seguro reseñado en la escritura de préstamo:'había sido rescindido hacía al menos dos años'antes del inicio de la ejecución hipotecaria y b) en el párrafo segundo, las razones por las que BBVA debe ser absuelta de la segunda petición dirigida contra ella -restitución de la prima del referido seguro por ser ilícita la cláusula por la que se impuso su abono a los prestatarios-: i) se trata de una cláusula específica del contrato de 27 de julio de 2.006, ii) resulta clara y transparente y iii) lícita en la fecha en la que se adoptó, antes de la vigencia del Real Decreto 716/09 de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero.

La lectura del escrito de formalización revela que la recurrente invoca una infracción procesal para combatir en realidad el proceso lógico seguido por el magistrado de primer grado para decidir el litigio en un sentido desfavorable a sus intereses, lo que escapa del ámbito en el que nos hallamos y enlaza con el siguiente motivo del recurso relativo a la infracción de la normativa aplicable.

Segundo motivo: errónea aplicación del Derecho al rechazar las pretensiones articuladas contra AIG (1ª de la súplica) y BBVA (1ª y 2ª de la súplica). El motivo se estima en parte.

Para llegar a esta conclusión partimos de la siguiente secuencia de hechos sobre los que apenas existe controversia:

1º.- En base a la póliza de seguro de crédito hipotecario nº 3200000004 suscrita el día 23 de febrero de 2.005, con efecto 1 de marzo del mismo año, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., quedaba asegurada por AIG EUROPE, SUCURSAL EN ESPAÑA DE COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS FRANCESA por la pérdida sufrida por la insolvencia de aquellos a quienes el asegurado otorgó préstamo dinerario con garantía hipotecaria (documentos 1 y 2 de la contestación de AIG).

2º.- Mediante escritura pública otorgada el 27 de julio de 2.006 BBVA concede préstamo con garantía hipotecaria a DOÑA Sara , DON Carlos Jesús y DOÑA Alberto , y DON Constantino quienes aceptaron la siguiente cláusula 5ª.2: 'la parte prestataria declara conocer el importe del préstamo hipotecario formalizado excede del 80% del valor de tasación de la finca hipotecada (valor consignado en la cláusula 10ª de la presente escritura), ascendiendo dicho exceso a un importe de TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS Y VEINTE CÉNTIMOS (39.579,20) por lo que el presente préstamo supone un mayor riesgo para el Banco en relación con aquellos préstamos que se conceden en el ámbito de la Ley 2/1981 del mercado hipotecario. Consecuencia de lo anterior, la parte prestataria, conoce y acepta que el Banco con el fin de poder asumir el repetido mayor riesgo de esta operación sin otras garantías adicionales distintas a las que se acuerdan en esta escritura, ha incluido el presente préstamo bajo la cobertura de un seguro de crédito hipotecario suscrito con la compañía AIG EUROPE, cuyo objeto es indemnizar al Banco hasta un máximo coincidente con la cantidad antes señalada, en el evento de que, por incumplimiento de la parte prestataria de sus obligaciones de pago derivadas de este contrato en el correspondiente proceso de ejecución no se obtenga por el acreedor ejecutante la totalidad de la deuda reclamada, incluyendo los gastos y costas que legalmente procedan. Por todo ello, la parte prestataria consiente que el banco le repercuta íntegramente el importe de DOS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS Y VEINTIDÓS CÉNTIMOS (€ 2.987,22), correspondiente a la prima del citado seguro de crédito hipotecario mediante el cargo en esta fecha de dicha cantidad en cuenta abierta a su nombre en el Banco.', pago realizado en fecha 28 de julio de 2.006 (documentos 1 y 3 de la demanda).

3º.- Mediante acuerdo otorgado en fecha 22 de diciembre de 2.009, BBVA y AIG deciden extinguir el contrato arriba reseñado cumpliendo la aseguradora las obligaciones dinerarias asumidas en dicho convenio (documentos 3 y 4 de la contestación de AIG).

4º.- Ante el incumplimiento del contrato de préstamo arriba reseñado, la acreedora hipotecaria instó ante el Juzgado Decano de los de Santa Coloma de Gramenet el proceso regulado en los arts. 681 y ss. LECivil ('ejecución sobre bienes hipotecados')yel Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esa localidad al que se repartió la demanda, despachó la ejecución solicitada mediante Auto de 24 de octubre de 2.011 (documento 6 de la demanda).

A partir de este relato histórico las pretensiones ejercitadas por la actora deben ser estimadas en parte desde una perspectiva subjetiva y objetiva:

1º.- En relación a la compañía AIG, frente a la que únicamente se dirigía la primera petición de la súplica arriba transcrita (14m.:10s. acta de la audiencia previa), compartimos la desestimación decretada por el Juzgado.

Para llegar a esta conclusión debemos tener en cuenta lo siguiente: a.- la demandante, que no planteó la diligencia preliminar a que se refiere el art. 256.1.1º LECivil para confirmar la legitimación de AIG derivada de la vigencia del contrato mencionado en el pacto 5.2 de la escritura de préstamo de 27/7/06, fundó la petición de condena contra dicha entidad en la existencia de lo que denominaba'contrato de seguro de tasación',que no era otro que la póliza suscrita en fecha 23/2/05 entre AIG y BBVA y b.- ocurre no obstante que dicho convenio quedó sin efecto en fecha 22/12/09 por acuerdo de las dos únicas partes que lo habían suscrito, aseguradora y asegurada (art. 1.257 CCivil), y que ello sucedió antes de que se produjera la contingencia que cubría: el incumplimiento de la sra. Sara (y otros) y consiguiente inicio de la ejecución hipotecaria en el año 2.011 con resultado insuficiente para hacer pago íntegro a la acreedora.

En consecuencia, si la acción entablada frente a AIG en el escrito de demanda se fundaba -de manera inmutable durante la litispendencia y segunda instancia ( arts. 412.1 y 456.1 LECivil )- en la existencia y vigencia de un contrato de seguro y el mismo había quedado válidamente resuelto antes de producirse el siniestro objeto de cobertura -no formaba parte del debate procesal la declaración de lo contrario conforme al art. 6.2 CCivil- ninguna suma debe abonar la aseguradora: la fuente de la obligación invocada frente a ella en el escrito rector del proceso había desaparecido (arts. 1.089 y 1.091 CCivil y 1 LCSeg.).

2º.- En relación a BBVA veamos cada una de las pretensiones ejercitadas frente a ella:

2.1.- La efectividad del contrato de seguro de crédito hipotecario debe ser estimada de manera sustancial por las siguientes razones: a.- en la relación jurídica entablada entre BBVA y los prestatarios a raíz de la firma de la escritura de 27 de julio de 2.006 la primera, tras repercutir a los segundos la prima única por un importe nada desdeñable (2.987,22€), venía obligada a mantener durante toda la vida del préstamo un contrato de seguro con una suma asegurada de 39.579,2€ para el caso de insuficiencia de la ejecución hipotecaria, tal como fue el caso en el que la adjudicación del bien inmueble no cubrió el 100% de las cantidades debidas (documento 14 de la demanda) y b.- BBVA admitió en la fase intermedia del proceso, en contra de lo sibilinamente alegado en su escrito de contestación, que la póliza de seguro reseñada en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita con AIG había quedado sin efecto (29m.:55s. y 35m.:39s. acta de la audiencia previa.), sin que conste ni la aceptación ni siquiera la comunicación de dicha medida a los prestatarios, ni la restitución de la prima que les había sido repercutida.

Ignoramos si tras esta resolución negocial BBVA contrató ese riesgo con una nueva compañía aseguradora, era ella la que estaba en inmejorable posición para alegar y probar este extremo. En cualquier caso, por la fuerza vinculante de los contratos (arts. 1.089 y 1.091 CCivil), frente a la sra. Sara y el resto de prestatarios de quienes recibió la prima correspondiente -confiando en la existencia y pervivencia del aseguramiento del crédito hipotecario durante toda su vigencia- BBVA habrá de asumir en su patrimonio el riesgo que se obligó a asegurar pues la resolución del contrato con AIG no podía perjudicar a tercero (expositivo III.i.f. al folio 211 y art. 6.2 CCivil); quedando a salvo, claro está la posibilidad de repetir contra su eventual aseguradora.

Es por ello que se acogerá el recurso de apelación en este punto y se va a declarar que BBVA debe soportar el descuento de 39.579,2€ de la suma objeto de reclamación en el procedimiento de ejecución nº 726/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Santa Coloma de Gramenet tras la adjudicación de la finca hipotecada ( art. 579 LECivil ).

2.2.- La restitución de la prima del seguro de crédito por resultar una condición general ilícita. Se desestima.

Desde un punto de vista estrictamente procesal debemos señalar que si la cláusula 5ª de la escritura de 27/7/06 era una condición general de la contratación, por la fecha en la que se interpuso la demanda tendente a su declaración de abusividad -el 5 de diciembre de 2.013, antes de la reforma del art. 86ter.2.d) LOPJ por LOrg. 7/2015 de 21 de julio-, el Juzgado de Primera Instancia carecía de competencia objetiva para efectuar ese pronunciamiento al estar atribuida a los Juzgados de lo Mercantil.

En cualquier caso coincidimos con el Juzgado en que se trata de una estipulación que se incluye en la escritura de préstamo de 27 de julio de 2.006 (folios 43 y 44), en consonancia plena con la oferta vinculante previa (folio 85), en atención a la correlación existente en el supuesto concreto entre el valor de tasación del inmueble hipotecado y el importe del capital prestado; por el riesgo que entrañaba la operación para el prestamista -tal como se explica en la cláusula controvertida- su inserción era la forma de acceder al crédito la recurrente: completar la garantía hipotecaria mediante un contrato de seguro cuya efectividad hemos ordenado al acoger la primera de las pretensiones de la súplica. Estas circunstancias específicas nos permiten afirmar que BBVA ha conseguido demostrar que los consumidores fueron perfectamente conocedores de la existencia de la cláusula al suscribir el contrato de 27/7/06 -al día siguiente hicieron efectivo el pago de la prima- y que la misma fue objeto de negociación específica entre las partes, lo que excluye el control de abusividad pretendido por la actora/apelante ( art. 3.1 y 3.2 Directiva 1993/13/CEE de 5 de abril, STJUE de 16/1/14, asunto C-226/12 , art. 10 bis LGDCU aplicable al caso y SsTS de 22/4/15 y 3/6/16 ).

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La estimación del recurso interpuesto por DOÑA Sara frente a BBVA, aunque sea en forma parcial, justifica que las costas causadas por su tramitación no se impongan a ninguna de dichas litigantes ( art. 398.2 LECivil ).

Aunque las pretensiones de la recurrente frente a AIG han sido rechazadas en su integridad, no se considera procedente verificar un especial pronunciamiento en costas atendidas las circunstancias -serias dudas de hecho- referidas por el Juzgado en el fundamento jurídico 4º de su Sentencia, consentido por todas las partes en litigio ( art. 398.1 LECivil en relación al art. 394.1 de la misma norma ).

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Sara contra la Sentencia dictada en fecha 23 de julio de 2.014 en los autos de juicio ordinario 899/13 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de los de Santa Coloma de Gramenet y en consecuencia:

1º.-CONFIRMAMOSdicha resolución en cuanto desestima, sin imposición de costas a ninguna de las partes, la petición primera de la súplica de la demanda dirigida frente a AIG EUROPE, SUCURSAL EN ESPAÑA DE COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS FRANCESA y la segunda entablada contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y laREVOCAMOSen el rechazo de la primera petición frente a esta entidad financiera de tal forma queESTIMAMOSen parte la demanda formulada por DOÑA Sara yDECLARAMOSque BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. debe soportar el descuento de TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS DE EURO (39.579,2€) de las sumas objeto de reclamación en el procedimiento de ejecución nº 726/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Santa Coloma de Gramenet tras la adjudicación de la finca hipotecada.

2º.- Las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación no se imponen a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia en legal forma comunicando a las partes que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.