Sentencia Civil Nº 220/2016, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 210/2016 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00220/2016

N10250

C., EL CID, 20

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

MVJ

N.I.G.24139 41 1 2014 0100137

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000210 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SAHAGUN

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000186 /2014

Recurrente: Concepción

Procurador: MARIA DEL CARMEN ESPESO HERRERO

Abogado: ANDRÉS LÁIZ GONZÁLEZ

Recurrido: Conrado , Florencio , Laura

Procurador: MARIA DEL CARMEN ESPESO HERRERO, MARIA VICTORIA DE LA RED ROJO ,

Abogado: ANDRÉS LÁIZ GONZÁLEZ, LUIS IGNACIO CASTRO BERMEJO ,

SENTENCIA Nº 220/16.

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. MANUEL GARCÍA PRADA.- Magistrado.

Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA.- Magistrada

En León, a doce de julio de dos mil dieciséis.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de León, los autos de Juicio Ordinario nº 186/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Sahagún, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 210/2016, en los que aparece como parte apelante DÑA. Concepción y D. Conrado , representados por la Procuradora Dña. María del Carmen Espeso Herrero y asistidos por el Abogado D. Andrés Láiz González y como parte apelada D. Florencio y DÑA. Laura , representados por la Procuradora Dña. María Victoria de la Red Rojo y asistidos por el Abogado D. Luis Ignacio Castro Bermejo, sobre acción negatoria de servidumbre, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 21 de enero de 2016 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así:'FALLO:Que, desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Espeso Herrero en nombre y representación de Doña Concepción y Don Conrado contra Don Florencio , ABSUELVO a éste de las pretensiones contra él ejercitadas, con expresa imposición de las costas a la parte actora según lo razonado más arriba, incluidas las derivadas del desistimiento de la demanda dirigida contra Doña Laura .'

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 5 de julio de 2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Propietarias ambas partes de sendas parcelas contiguas, de naturaleza urbana, de forma aproximadamente rectangular y alargadas, con acceso ambas por los lados cortos y desde dos calles paralelas ( DIRECCION000 y DIRECCION001 , de El Burgo Ranero), lo peticionado en la demanda formulada por Dña. Concepción y D. Conrado , como copropietarios del nº NUM000 de la DIRECCION000 (hoy número de policía NUM001 ), contra D. Florencio , propietario de la nº NUM002 de la misma calle (hoy número de ordenación de policía NUM003 ), era: 1º) Que se declarara que el muro de cerramiento que separa ambas parcelas es de la propiedad exclusiva de los actores; 2º) Que se declarara la inexistencia de servidumbre de tejado que grave la finca de estos últimos, con la consiguiente condena al demandado a recoger las aguas del tejado de la casa edificada en su parcela y que por los requiebros que hace la línea divisoria en una parte del mismo vierte sobre la parcela de los actores; y 3º) Que se condenara al demandado a retirar la totalidad de una albardilla colocada sobre el muro de separación de ambas fincas, así como a colocar en su lugar, a su sola costa, una albardilla de teja árabe con vertido hacia la finca de los demandantes, colocada en idéntica forma a la que existía y, resumiendo, la reposición de la pared a su anterior estado y apariencia.

La sentencia dictada en la primera instancia desestimó íntegramente la demanda, en cuanto consideró que la parte actora no había conseguido acreditar la propiedad en exclusiva del muro divisorio de ambas parcelas ni desvirtuar, por tanto, la presunción de medianería; que se había adquirido por prescripción la servidumbre de vertiente de tejado; y que la tercera pretensión carecía de razón de ser desde el momento en que los actores no habían logrado acreditar que el referido muro les pertenecía en exclusiva.

Contra dicha resolución se recurre en apelación por la representación de aquéllos que, en resumen, considera que la prueba practicada ha sido erróneamente valorada, insistiendo en todas y cada una de las pretensiones del escrito rector.

SEGUNDO.-De la naturaleza del muro que separa ambas propiedades.

El artículo 572.2 del Código Civil , como correctamente se recoge en la resolución recurrida, extiende la presunción de medianería a las paredes divisorias ??de los jardines o corrales??, tanto en los predios rústicos como urbanos, siempre que exista una situación de contigüedad y que no estén separados por una vía pública, debiendo ser objeto de una interpretación amplia y extenderse a otros cerramientos para distintos usos los términos 'jardines' y 'corrales'.

Como también se recoge en la referida resolución, aún dándose las circunstancias físicas previstas en la norma, la presunción de medianería derivada del referido artículo puede ser destruida por un título contradictorio, así como por otros medios de prueba que no sean el título y que demuestren que el elemento divisorio es íntegramente de titularidad privativa de uno de los colindantes o simplemente resultar inaplicable caso de que, por la concurrencia de un signo exterior, pueda deducirse que la medianería no existe.

Como reitera la jurisprudencia, la situación intermedia de los elementos de separación no hace presumir la medianería cuando la propia estructura de tal elemento demuestra que es privativo de uno solo de los colindantes.

Conforme al art. 573.3 se entiende que existe signo exterior contrario a la medianería cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas contiguas. Que la pared se encuentra construida en suelo propio corresponderá probarlo a quien alegue el carácter privativo como fundamento de su pretensión ( art. 217 LEC ).

También es signo contrario a la medianería el que la pared esté por un lado recta y a plomo en todo su paramento y por el otro presente lo mismo en su parte superior, teniendo en la inferior relex o retallos ( art. 573.2 CC ), entendiéndose por tales la técnica de construcción de un muro en que en la parte inferior se ensancha sobresaliendo solo por uno de los lados, mientras que por el otro continua cayendo a plomo.

Pues bien, ciñéndonos al caso que nos ocupa, un par de datos apuntan a que, como se sostiene en la demanda, y en el recurso, la pared litigiosa pudiera ser de la propiedad exclusiva de los actores recurrentes, a saber: por un lado, que la misma parte en perpendicular de la fachada trasera de la construcción de adobe que aquéllos tienen en su parcela y que a través de su fachada principal tiene acceso desde la DIRECCION001 , aparentando estar todo el espesor de la misma dentro de la finca de los actores, por otro, que del lado de ésta presenta un par de 'machones' que la recorren de arriba abajo.

El examen y valoración de la prueba nos lleva sin embargo, en coincidencia con lo apreciado por la juzgadora 'a quo', a concluir que ninguno de tales signos son determinantes del carácter privativo de la pared.

Empezando por el dato de que parte (o muere, según se considere), en perpendicular, de la fachada de una construcción situada en la parcela de los ahora recurrentes, no puede obviarse que la misma viene a ser prolongación de la pared de cierre lateral de dicha antigua construcción que separaba la misma de la contigua del demandado, también muy antigua y hoy demolida por su propietario para la construcción de una obra nueva que si bien no se apoya en aquélla pared ello no quiere decir que no pudiera ser medianera, más si le resulta también de aplicación la presunción del art. 572.1º del Código Civil y la convicción de la perito de designación judicial Sra. Erica , basándose en los datos proporcionados por el Catastro Histórico y en las tipologías constructivas de la época, lejos de entender que era privativa de los actores, entendió que la nº NUM002 del demandado era la más antigua y que por ello la número NUM000 con toda probabilidad apoyaba en aquélla.

Existiendo, en fin, una situación de incertidumbre que, sobre cualquier otra consideración, hace prevalecer la presunción de medianería, al no venir tampoco enervada por el dato de la existencia de los denominados 'machones', pues aparte de no tener la consideración de relex o retallos, aunque los signos contrarios a la medianería que se enumeran en el art. 573 generalmente no son considerados exhaustivos, ninguna constancia existe en los autos de la finalidad de los mismos, no resultando descartable que sean restos de antiguas construcciones auxiliares adosadas al muro litigioso.

Por lo tanto, compartimos plenamente la conclusión última de la sentencia de instancia de que los actores no han cumplido con su obligación de probar el carácter privativo del terreno sobre el que se encuentra construido el muro litigioso ni la concurrencia de cualquier signo contrario a la medianería y favorable a su propiedad en exclusiva y, consecuentemente, la desestimación de la acción negatoria de servidumbre de medianería ejercitada con carácter principal.

TERCERO.-De la existencia o no de una servidumbre de vertiente de tejado.

No se discute que una parte del tejado de la vivienda del demandado, debido a la configuración de ambas parcelas, vierte hacia la del demandante y más en concreto sobre el tejado de la cocina, situado en un nivel inferior, de la vivienda contigua de los actores, ni que el primer tejado, en la parte que vierte hacia la propia parcela, cuenta con un canalón que recoge las aguas pluviales que, de otro modo, discurrirían directamente hacia ella, ni que dicho canalón, en uno de sus extremos, en concreto en el más próximo a la finca de los actores y que incluso la sobrevuela carece de remate lateral, con lo que podría darse el caso, de no ser correcta o suficiente la pendiente, de que vertiera el agua hacia el tejado de la referida cocina. Por último, tampoco se discute y así se aprecia en alguna fotografía, que en el alero de la parte del tejado de la vivienda del demandado que vierte hacia la finca de los actores y más en concreto sobre la cubierta de la cocina de su casa, existen unas perchas o enganches claramente destinadas a soportar un canalón que no sería sino prolongación del antes referido y que permitiría conducir todas las aguas de lluvia que cayeran sobre ese faldón de la cubierta del demandado hacia su propia finca.

Hechas las anteriores aclaraciones sobre lo que son hechos o datos indiscutidos, el artículo 586 del Código Civil dispone que el propietario de un edificio está obligado a construir sus tejados o cubiertas de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o sobre la calle o sitio público, y no sobre el suelo del vecino.

La servidumbre de vertiente de tejado, es aquella que permite al titular de un fundo hacer caso omiso de la prohibición contenida en aquel precepto y obliga en definitiva al del predio sirviente a recibir sobre su suelo o su propio tejado las aguas de lluvia caídas sobre el tejado de la edificación contigua (fundo dominante).

Dicha servidumbre, que es voluntaria (no legal o forzosa), se puede constituir por título ( art. 594 CC ), por signo aparente ( art. 541 cc ) y por usucapión ( art. 537 CC ), ya que es continua, por ser o poder ser su uso incesante sin intervención de ningún hecho humano, aparente porque su ejercicio se exterioriza de manera evidente y además positiva ya que el titular del predio dominante tiene derecho a que el agua de sus tejados caiga sobre la finca del vecino y éste tiene la obligación de soportarlo. Por ello, conforme al art. 538 CC , el plazo de 20 años necesarios para su adquisición comienza a contarse desde que el dueño del predio dominante hubiese comenzado a ejercerla.

Como en todo supuesto de adquisición por prescripción de un derecho real, el momento en que comienza a contarse el tiempo o dies a quo es una cuestión esencial.

El citado art. 538 CC contiene una regla especial relativa al cómputo del tiempo en la usucapión de servidumbres, aplicable al plazo de 20 años recogido en el art. 537 CC , para lo que tiene en cuenta la clasificación de las servidumbres entre positivas y negativas recogida en el art. 533 CC . Así, dice que el tiempo de la prescripción se contará en las positivas desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente. Es decir, la usucapión comienza desde el día en que empieza la posesión de la servidumbre, que jurídicamente todavía no existe.

Obviamente, al que pretenda haber adquirido la servidumbre por prescripción es al que le corresponde la alegación y prueba del día en que comenzó a ejercerse la servidumbre, porque sin tal prueba faltaría el elemento base para declarar dicha prescripción.

Ciñéndonos al caso que nos ocupa, aunque existe una apariencia de que las aguas de lluvia que caen sobre una parte de la cubierta de la vivienda del demandado vierten hacia la finca contigua de los actores, ninguna constancia tenemos de la fecha o momento a partir del cual se empezó a realizar y consentir dicho vertido. Es más, las grapas o perchas existentes en el alero de dicha cubierta, a que con anterioridad hemos hecho referencia, son indicativas de que allí hubo un canalón que, con toda probabilidad, habría de recoger las aguas pluviales caídas sobre dicho tejado y conducirlas hasta la finca del demandado. Existiendo, en fin, una situación de incertidumbre sobre dicho particular que únicamente puede perjudicar a quién corría con la carga de la prueba, que no cumplió con su obligación con solo demostrar que dicha cubierta, que pudiera tener más de cien años de antigüedad, nunca se ha visto modificada, pues ello no es suficiente para considerar probado que las aguas pluviales no fueran recogidas por un canalón del que todavía hay restos en el alero.

Por lo tanto, siendo así que los fundos se presumen libres, se ha de declarar la inexistencia de la servidumbre de vertiente de tejado y condenar al demandado a recoger las aguas del suyo de modo tal que no vierta sobre la finca de los actores.

CUARTO.-Sobre las actuaciones que en la demanda se solicitan realice el demandado en el muro divisorio de ambas propiedades.

Aunque hemos desestimado el primero de los motivos del recurso y confirmado por lo tanto el pronunciamiento que denegó la declaración de propiedad exclusiva de la actora del referido muro o, por ser más, exactos, que desestimó la acción negatoria de servidumbre de medianería, existe un último extremo en el que a los actores les asiste la razón y debe dársele aunque sea acudiendo a razonamientos jurídicos distintos de los utilizados en la fundamentación jurídica de la sentencia. Nos referimos a los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la obra de recrecido de la pared y que se resumen en que la misma no fue guarnecida del lado de la finca de los actores con una tirolesa o enfoscado rugoso igual al existente en el resto del paño, lo que constituye un verdadero perjuicio estético.

De acuerdo con el art. 577 CC es conforme a Derecho la sobreelevación de la pared medianera por cualquiera de los comuneros, sin que, en principio, el ejercicio de tal facultad esté condicionado al consentimiento de los demás medianeros.

Tal y como también dispone dicho precepto, la sobreelevación no solo ha de hacerse a expensas o a costa exclusivamente del medianero que la realice, sino que éste está obligado además a indemnizar todos los perjuicios que ocasione la obra.

Por consiguiente, la muy extensa pretensión tercera del suplico de la demanda ha de ser estimada en el concreto extremo de condenar al demandado a realizar las referidas reparaciones.

CUARTO.-Por cuanto antecede, el recurso y la demanda han de ser parcialmente estimados, no debiendo imponerse a ninguna de las partes las costas procesales en ambas instancias ocasionadas, y ello por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que,estimando en parteel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Mª del Carmen Espeso Herrero, en nombre y representación de Dña. Concepción , contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia de Sahagún, en fecha 21 de enero de 2016 , en los autos de Juicio Ordinario nº 186 /2014 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 15 de abril siguiente, larevocamospara, estimando parcialmente la demanda formulada por la citada recurrente y D. Conrado contra D. Florencio , declarar la inexistencia de servidumbre de vertiente de tejados sobre la finca de los actores y condenar al demandado a recoger las aguas del suyo de modo tal que no vierta sobre aquélla, así como a realizar en el muro que separa las fincas de ambas partes, del lado de los actores y en las zonas en que fue recrecido, un guarnecido de idéntico acabado al que presenta el resto del paño del muro. En todo lo demás se confirma la resolución recurrida, sin hacer imposición expresa a ninguna de las partes de las costas procesales en ambas instancias ocasionadas.

Se acuerda devolver a los apelantes la totalidad del depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.