Sentencia CIVIL Nº 220/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 273/2017 de 05 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OVIEDO
SENTENCIA: 00220/2017
N30090
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
JPA
N.I.G. 33004 41 1 2016 0007697
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000273 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de AVILES
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000422 /2016
Recurrente: RECREATIVOS EL RECREO SL
Procurador: FRANCISCO ROBLEDO SANZ
Abogado: FRANCISCO JOSE FENTANES DIEZ
Recurrido: Tomasa
Procurador: CECILIA LOPEZ-FANJUL ALVAREZ
Abogado: D. JORGE LUIS CUETO ZARABOZO
S E N T E N C I A NÚM.220/2017
Ilmo. Magistrado D. GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA
En OVIEDO, a cinco de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de JUICIO VERBAL 0000422 /2016, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de AVILES, a los
que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000273 /2017, en los que aparece
como parte apelante, RECREATIVOS EL RECREO SL, representada por el Procurador de los tribunales, Sr.
FRANCISCO ROBLEDO SANZ, asistida por el Abogado D. FRANCISCO JOSE FENTANES DIEZ, y como
parte apelada, Tomasa , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. CECILIA LOPEZ-FANJUL
ALVAREZ, asistida por el Abogado D. JORGE LUIS CUETO ZARABOZO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 24-4-2017 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar la demanda interpuesta por RECREATIVOS EL RECREO S.L. contra D. Tomasa , con imposición de costas a la actora'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante RECREATIVOS EL RECREO S.L., que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Impugna la sentencia dictada en el presente procedimiento la entidad actora, RECREATIVOS EL RECREO SL con apoyo en la indebida valoración de la prueba entendiendo suficientemente acreditada la entrega de 500 euros en metálico así como dos pagarés por importe, el primero de 2.000 euros y el segundo de otros 1.500 euros en concepto de préstamo en el marco del contrato de explotación de máquinas recreativas en exclusividad, reclamándose 2.934#95 euros en ese concepto, más otros 2.973#53 euros como penalización contractual al no haber cumplido el tiempo pactado que era de 5 años.



SEGUNDO .- El contrato fue firmado el 3 de marzo de 2.016 y el planteamiento de la demandada desde el primer momento fue que lo por ella recibido en concepto de préstamo fue de 500 euros en metálico, no así las cantidades a través de dos pagarés que asegura no haber cobrado.

En el escrito de demanda se señalan las siguientes circunstancias: el contrato entre las partes litigantes fue firmado el 3 de marzo de 2.016 (se aportaba como documento número 1, en los folios 5 y 6 del procedimiento); el demandado percibió 4.000 euros, 1000 euros a fondo perdido y otros 3000 en calidad de préstamo al 0% (pero solo aportaba otro documento más, el número 2, que consta en el folio 7, firmado por la demandada, dª Tomasa que dice recibir 'de d. Virgilio , en representación de la empresa operadora de máquinas recreativas RECREATIVOS EL RECREO SLU, un pagaré por importe de 1.500 euros con fecha de vencimiento 05/04/2016, a la instalación de las máquinas recreativas y de azar, según lo acordado en el contrato de exclusividad firmado por ambas partes a 3 de marzo de 2016. De este modo no queda pendiente de entrega cantidad alguna de lo acordado en dicho contrato'). Por su parte, en el contrato constan estas otras circunstancias: 'La entrega de los importes pactados se hará de la siguiente forma: 500 euros a la firma del presente contrato. 2.000 euros a fecha 28/03/16 mediante un pagaré con número NUM000 a la instalación de las máquinas recreativas, quedando constancia de ello en su momento'.

El documento 7, debidamente aportado con el escrito de demanda, acredita la recepción por parte de la demandada de un pagaré por importe de 1.500 euros el 5 de abril de 2.016, coincidiendo con la instalación de las máquinas recreativas, mientras que la propia dª Tomasa reconoció en su contestación (folio 59 de los autos) la recepción de 500 euros coincidiendo con la fecha del contrato que había sido el 3 de marzo de 2.016. Debe entenderse, en consecuencia, que lo percibido en concepto de préstamo por la demandada asciende a 2.000 euros.

La cuestión que plantea una evidente duda es la entrega de ese segundo pagaré por importe de otros 2.000 euros que la demanda asegura y rechaza la demandada. El documento que presenta el apelante con el escrito de interposición del recurso no puede tenerse en cuenta ni valorarse porque constituye uno de los documentos en los que la parte actora está fundando su derecho desde el momento en que está reclamando como cantidad aún no reintegradas de las 4.000 que se dicen fueron entregados en aquellos tres distintos momentos un total de 2.934#95, y de conformidad con el artículo 265. 1. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil tales documentos deben acompañarse con la demanda y no en cualquier momento posterior. Precisamente como consecuencia de tal circunstancia, no se acredita que la entrega inicial por parte de la entidad actora alcanzara los 4.000 euros sino que tan solo se ha probado que se entregaron, además de los 500 euros que acepta haber recibido la demandada, los 1.500 que constan en el documento acompañado inicialmente, y ello porque el propio reconocimiento de la recepción del pagaré por importe de 1.500 euros significa que estuvo en mano de dª Tomasa su cobro sin que sea exigible a la actora haber aportado documentación bancaria acreditativa de que realmente ese pagaré fue cobrado por la destinataria del mismo, única interesada en haberlo cobrado dados los términos en los que se había redactado el contrato determinantes al mismo tiempo de las obligaciones de una y otra parte contratante. Deberá, en consecuencia, reducirse la cantidad entregada por la mercantil a la demandada a 2.000 euros, reduciéndose de tal modo la reclamación que puede tener éxito a 934#95 euros por lo que se refiere a cantidades entregadas por la mercantil a la titular del establecimiento en el que fueron instaladas las máquinas recreativas y de azar.



TERCERO .- La segunda cantidad que se reclama se refiere a la cláusula penal incluida en el contrato, concretamente en su pacto IV, en estos términos: 'en concepto de daños que ambas partes están de acuerdo en fijar en la media mensual de recaudación de las máquinas instaladas en dicho local, por el tiempo que falte por transcurrir desde la fecha del incumplimiento del contrato'. La demanda fija la cantidad reclamada en 2.973#53 que es la equivalente a los 107 días que permaneció abierto, a razón de una recaudación media diaria de 27#79 euros, lo que supone reducir sustancialmente lo pactado contractualmente.

No discute la demandada la fecha del cierre, el 10 de julio de 2.006, es decir cuando tan solo había estado abierto el negocio 107 días desde la firma del contrato; tampoco pone en duda que el compromiso suponía un tiempo de cinco años (pacto III). Es sabido que en este tipo de contratos, las Audiencias Provinciales suelen, atendiendo a las concretas circunstancias que concurren, fijar unos límites a la concreción de estas cláusulas penales con posible moderación (por citar algunas: las de esta misma Audiencia, de 13 de octubre de 2.006, de la Sección 7 ª, 23 de abril de 2.007 de la Sección 6ª o de 19 de julio de 2.007 de esta misma Sección 1ª), reseñándose en las resoluciones citadas el tiempo de duración del contrato, el posible perjuicio por haber quedado las máquinas inactivas durante un largo plazo de tiempo, la obligación de un nuevo desembolso por parte de la mercantil, etcétera. En el caso que se analiza, debe tenerse en consideración que es la propia actora la que renuncia a reclamar la indemnización por cuatro años y casi ocho meses, reduciéndola a tan solo 107 días que son los que estuvo abierto el establecimiento con las máquinas en funcionamiento. La moderación es sustancial de tal manera que deberá concederse lo reclamado.

En consecuencia, se estima en parte el recurso y en consecuencia la demanda para condenar a la demandada al abono a la entidad actora de 934#95 euros por la cantidad no reintegrada del préstamo, más los 2.973#53 euros en aplicación de la cláusula penal por daños y perjuicios ocasionados por la demandada al haber incumplido el plazo del contrato establecido. Ello supone que la indemnización debe alcanzar los 3.908#48 euros.



CUARTO .- La parcial estimación del recurso determina que no se haga pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en esta alzada de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), mientras que su consecuencia, la estimación también parcial de la demanda obliga también a no imponer a ninguno de los litigantes las de primera instancia ( artículo 394 LEC ).

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, d. GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA, actuando como magistrado único de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Con acogimiento parcial del recurso planteado contra la sentencia dictada en procedimiento verbal registrado con el número 422 de 2.016, del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Avilés, debo revocarla y, con parcial estimación de la demanda planteada por RECREATIVOS EL RECREO SL frente a dª Tomasa , debo condenar, y condeno a la demandada a que abone a la entidad actora la cantidad de TRES MIL NOVECIENTOS OCHO euros, con CUARENTA Y OCHO céntimos (3.908#48), más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda. No se hace pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en ambas instancias.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.