Sentencia CIVIL Nº 220/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 1134/2015 de 29 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 1134/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 43 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 312/2014

S E N T E N C I A núm. 220/17

Ilmos. Sres.:

D. Paulino Rico Rajo

Dª Mireia Borguñó Ventura

D. Marta Elena Fernandez de Frutos

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de marzo de dos mil dieicisiete

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 312/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 43 Barcelona, a instancia de Gloria quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CATALUNYA BANC SA, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC SA contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 27 de noviembre de 2015, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO:ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDAinterpuesta por el Procurador

Sr. Ferrer en representación de Gloria , contra

CATALUNYA BANC SA, representada por el Procurador Antonio María de

Anzizu, y declaro la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones

preferentes de 27/1/03 y 29/3/11 por error vicio del consentimiento en la

demandante y, en consecuencia, deberá la demandada pagar 20.680,84 euros

con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las

ordenes de compra y la demandante deberá devolver a la demandada 2.567,77

euros (por los cupones cobrados) con sus intereses legales desde su

percepción. No ha lugar a condenar en costas a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CATALUNYA BANC SA y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veintinueve de marzo de dos mil diecisiete.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mireia Borguñó Ventura.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2014 , y auto aclaratorio de 16 de febrero de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 312/2014. El procedimiento se inició en virtud de demanda que Dª Gloria interpuso contra CATALUNYA BANC S.A., solicitando que se declarase la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes por error en el consentimiento con los consiguientes efectos restitutorios, y subsidiariamente la acción de nulidad radical por vulneración de normas imperativas. Todo ello por cuanto, en resumen, se incumplió de forma absoluta el deber de información respecto de la naturaleza concreta y el elevado riesgo de dicho producto financiero así como del canje por acciones, en base a lo que argumenta la nulidad de la compra por falta de consentimiento o por error vicio del art. 1265 en relación con el art. 1261 CC , y subsidiariamente la nulidad radical al amparo del art. 6-3º CC . La demandada se opuso alegando, en resumen, la caducidad de la acción, la imposibilidad de restitución, la inexistencia de una labor de asesoramiento, la inexistencia de vicio error y la confirmación de los contratos.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, desestimando la caducidad alegada, estima la demanda y declara la resolución de las operaciones financieras objeto del pleito al concurrir error vicio por incumplimiento de la obligación de información, y ello con restitución recíproca de las prestaciones, y condena al pago de las costas procesales a la demandada.

Contra dicha sentencia se alza la demandada que recurre en apelación alegando como motivos de oposición: 1)- la naturaleza de título valor de las participaciones preferentes; 2)- el contrato sobre el que recaería el vicio del consentimiento es el contrato de compraventa de dichos títulos; 3)- la consumación del contrato con imposibilidad de restitución de las prestaciones, así como su confirmación por actos contradictorios; 4)- la inexistencia de vicio del consentimiento por haber cumplido con su obligación de información adecuada sin existir contrato de asesoramiento; y 5)- la condena al pago de las costas procesales. La parte actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-La naturaleza y características de los productos financieros adquiridos por la parte actora han sido expuesto pormenorizadamente por la Juez de instancia, por lo que resulta innecesaria su reproducción, remitiéndonos a tales efectos a lo declarado en la sentencia. Baste recordar que, como se desprende de la STS de 25 de febrero de 2016 (ROJ: STS 610/2016 ), las participaciones preferentes son instrumentos financieros complejos cuya comercialización exige el cumplimiento de la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, y en modo alguno pueden considerarse simples títulos valores como pretende la recurrente.

Tanto antes como después de la modificación de la LMV en el año 2007 y la introducción en la legislación española de la Directiva MIFID, las entidades de crédito que prestan servicios de inversión debían y deben informar al cliente, especialmente al cliente minorista y con más énfasis cuando se trata de productos complejos y de riesgo, de todas las particularidades de la inversión y de sus riesgos, para que el cliente, con perfecto conocimiento, pueda manifestar su consentimiento, pues solo desde la perfecta información se habrá podido logra la eficaz formación del consentimiento eficaz e irrevocable. Y ello con independencia de la relación contractual que medie entre las partes, ya sea de mera intermediaria/comisionista, ya de vendedora directa de sus propios productos, ya de asesoramiento financiero personalizado.

La STS de 7 de julio de 2015 (nº 376/2015 ) especifica, interpretando la normativa legal y con cita de la Sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , el contenido de dicho deber de información: 'Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'. Doctrina que se reitera en muchas otras sentencias posteriores, entre ellas la STS de 13 de julio de 2016 (nº 480/2016 ) y la STS de 24 de octubre de 2016 (ROJ: STS 4545/2016 ), que destaca que: 'Como hemos advertido, la información debía alcanzar al riesgo de pérdida de la inversión, total o parcial, en caso de insolvencia del emisor. Así hemos reiterado en otras ocasiones que entre la información que debe ser suministrada al cliente debería incluirse el riesgo de pérdida de la inversión en caso de insolvencia del emisor'.

Y por último, debe destacarse que tales deberes de información integran el programa prestacional o régimen jurídico del contrato ( STS Pleno nº 244/13 de 18 de abril ), y si bien su incumplimiento no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error ( STS nº 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

TERCERO.-En el supuesto que se examina son hechos que no se discuten que la actora era cliente habitual de Catalunya Caixa; que no tenía especiales conocimientos financieros, por lo que ostentaba la condición de cliente minorista; que en los años 2003 y 2011 adquirió participaciones preferentes por importe nominal total de 31.000 €. Posteriormente, se produjo el canje de las participaciones preferentes por acciones de la entidad emisora, y su venta al FGD, percibiendo la cantidad de 10.319,16 €.

El primer motivo del recurso se sustenta en la extinción de la acción de nulidad ejercitada en la demanda como consecuencia de la venta de las acciones objeto del canje al FGD, y que se fundamenta en los art. 1309 y siguientes del CC . La imposibilidad de devolver la prestación recibida por uno de los contratantes cuando el contrato deviene nulo o anulable no es obstáculo insalvable para la procedencia de la acción de anulabilidad como se desprende de los art. 1303 , 1307 , 1308 y 1314 CC . Cuando la prestación se hubiese perdido por dolo o culpa del que ejercita la acción, hay que considerar que ésta efectivamente quedó extinguida (art. 1314), y en este caso estimamos que no es posible calificar la venta de las acciones de la demandada al FDG como un acto de pérdida doloso o culposo, sino como un caso de pérdida de la cosa o prestación, tanto física o jurídica según doctrina jurisprudencial, en los que basta con restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha ( art. 1307 CC ).

Es un hecho notorio que el canje de las participaciones preferentes y otros instrumentos híbridos vino impuesto por la Resolución de 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria. Posteriormente el Fondo de Garantía de Depósitos decidió formular ofertas de adquisición de las acciones emitidas a tales efectos en el marco de gestión de instrumentos híbridos (participaciones preferentes y deuda subordinada) que había llevado a cabo el FROB, a las que se acogió la parte actora. El argumento que mantiene la parte recurrente podría ser atendido si la parte actora hubiera procedido a la venta de los productos adquiridos en condiciones y circunstancias normales, pero es obvio que no fue así. Dicha venta vino impuesta por las circunstancias y tuvo como finalidad la recuperación, aunque fuera parcial, de su inversión ya que la alternativa a la venta era la pérdida total de la misma. En nuestro caso, la parte actora, al tomar conocimiento de los riesgos de los instrumentos financieros que había contratado tras el canje, optó por vender las acciones obtenidas en el mismo al FGD con la finalidad de recuperar parte del dinero invertido. Por tanto no fue un negocio voluntario desligado de la contratación anterior, sino un acto forzado por una grave coyuntura con el fin de evitar una pérdida mayor. La STS de 6 de octubre de 2016 (ROJ: STS 4286/2016 ) declara que: '...como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria...'.

En consecuencia, no concurren los requisitos para que pueda entenderse producida la tácita confirmación de un acto inicialmente anulable, porque la actuación llevada a cabo por la parte actora no puede considerarse que implique inequívocamente su voluntad de renunciar a la acción de nulidad sino la obtención de liquidez a la mayor brevedad posible, aunque sea meramente parcial, y sin perjuicio de proseguir la pretensión judicial para el logro de la declaración de nulidad que pueda suponer la total indemnidad de la referida parte.

CUARTO.-Establecida la viabilidad de la acción de anulabilidad ejercitada, procede examinar si la misma estaba caducada al interponer la demanda al haber transcurrido el plazo de 4 años del art. 1301 CC , como sostiene la recurrente en contra de lo declarado en la sentencia de instancia. Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1301 CC , la STS del 20 de diciembre de 2016 (ROJ: STS 5538/2016 ), con cita de las sentencias de 12 de enero , 7 de julio y de 16 de septiembre de 2015 , y 25 de febrero de 2016 , declara que: 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Conforme a dicha jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse, como pretende la recurrente, desde que se perfeccionaron los contratos de adquisición de participaciones preferentes, sino desde que la parte actora estuvo en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, y como continúa diciendo la referida sentencia '... que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes. Lo que tuvo lugar cuando dicha entidad fue intervenida por el FROB, el 30 de septiembre de 2011'.

Como quiera que la demanda se presentó el 6 de marzo de 2014, resulta patente que la acción de anulación por error vicio del consentimiento no estaba caducada.

QUINTO.-Llegados a este punto, procede examinar si la demandada cumplió con su obligación de informar de manera clara y suficiente a la parte actora de la naturaleza y efectos del producto. De un nuevo examen de la prueba practicada en la instancia, debemos confirmar la conclusión alcanzada por la Juez a quo. En primer lugar, la actuación de Caixa Catalunya no puede considerarse como el cumplimiento de un mandato, como pretende la recurrente, sino como acertadamente concluye la Juez como un servicio de inversión consistente en asesoramiento prestado por una entidad financiera a sus clientes, puesto que no se trató de una difusión indiferenciada de productos o servicios financieros o de inversión dirigida al público en general, sino de una promoción que Caixa Catalunya propuso a la parte actora, que era cliente habitual de la oficina bancaria y con la que mediaba una absoluta relación de confianza. En este sentido la STS del 30 de septiembre de 2016 (ROJ: STS 4282/2016 ), con cita de las STS de 25 de febrero y 17 de junio de 2016 , declara que:'... para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que la inversión se incluyera en un contrato de gestión de carteras. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto al cliente, recomendándole su adquisición'.

En segundo lugar, es evidente que la información facilitada a la parte demandante fue totalmente insuficiente y errónea. La recurrente no ha probado que le informara adecuadamente de los riesgos del producto, pues no consta qué tipo de información verbal y escrita se le facilitó en el momento de la contratación. Y la STS de 23 de noviembre de 2016 (nº 690/2016 ) declara que la carga de la prueba de haber suministrado información suficiente y conforme a las exigencias legales corresponde a la entidad de servicios de inversión. Así se desprende de la parquedad de los documentos internos de suscripción en los que sólo se hace constar la fecha, el importe y el interés, sin hacer referencia alguna a las características y riesgos del producto, y si bien se acompañan unos folletos informativos su lectura resulta incomprensible para personas sin conocimientos financieros, además de que, en su caso, no se ha probado que se entregaron en el momento de la compra.

La prueba testifical del Sr. Hermenegildo y del Sr. Ignacio (empleados de la entidad financiera), corrobora este extremo, pues han declarado que las participaciones preferentes se comercializaban como si se trataran de un producto seguro, que se daba por supuesto que estaban garantizadas por Catalunya Caixa, y que si bien debían venderse en un mercado secundario, era fácil obtener liquidez en un plazo muy corto. No queda pues constancia de que la parte actora hubiera sido informada en aquel momento, cuando adquirió las participaciones preferentes, de las reseñadas características de estos productos, en concreto, de su carácter perpetuo, del riesgo de cese de la rentabilidad ofertada e, incluso, de pérdida, total o parcial, del capital invertido por insolvencia de la emisora.

Esta falta de información permite apreciar que existió vicio error, pues como declaran la STS de Pleno de 15 de septiembre de 2015 (nº 491/2015 ) y la ya citada STS de 7 julio 2015 : 'De tal modo que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. Y la existencia de aquellos deberes legales de información, incumplidos por la demandada, justifican además que el error fuera excusable'.

En conclusión, el consentimiento prestado por la actora al suscribir las órdenes de compra estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que lleva a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC en relación con el art. 1265 CC .

SEXTO.-Por último se recurre la condena al pago de las costas procesales de la instancia, aduciendo la existencia de resoluciones contradictorias entre las Audiencias Provinciales en relación a la estimación de la excepción de caducidad. Tampoco puede atenderse a dicha oposición por cuanto no se aprecian dudas de derecho justificativas de una exoneración del pago de las costas al litigante vencido, dada la clara vulneración por la recurrente de sus obligaciones legales en la comercialización de las obligaciones de deuda subordinada.

Todo lo expuesto conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución apelada.

SÉPTIMO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales al recurrente en virtud del art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC S.A. contra la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2015 , y auto aclaratorio de 16 de febrero de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 312/2014, que se confirma, con imposición de las costas del recurso a la apelante.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.