Sentencia CIVIL Nº 220/2017, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 254/2017 de 11 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00220/2017
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987233159 Fax: 987/232657
Equipo/usuario: MAM
N.I.G. 24089 42 1 2016 0003517
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000254 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000491 /2016
Recurrente: Inmaculada
Procurador: BENITO GUTIERREZ ESCANCIANO
Abogado: MARIA ROCIO FERNANDEZ POSADO
Recurrido: Romeo , MINISTERIO FISCAL
Procurador: NURIA BECKER FERNANDEZ-LLAMAZARES,
Abogado: RICARDO GAVILANES FERNANDEZ-LLAMAZARES,
SENTENCIA Nº. 220/17
ILMOS /A SRES/A:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA.- Magistrada .
D. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado
En León, a once de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de León, los autos de
Guarda, Custodia, Alimentos Hijo menor no Matrimonial nº 491/2016 , procedentes del Juzgado de Primera
Instancia nº 10 (Familia) de León, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº
254/2017, en los que aparece como parte apelante Dña. Inmaculada , representada por el Procurador
D. Benito Gutiérrez Escanciano y asistida por la Abogada Dña. María Rocío Fernández Posado; y como
parte apelada D. Romeo , representado por la Procuradora Dña. Nuria Becker Fernández- Llamazares y

asistido por el Abogado D. Ricardo Gavilanes Fernández-Llamazares y, adherido parcialmente el MINISTERIO
FISCAL , sobre cuantía de la pensión alimenticia, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALBERTO
FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 02/12/16 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Becker Fernández, en nombre y representación de Don Romeo , contra Doña Inmaculada , representada por el Procurador Sr. Gutiérrez Escanciano, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas sobre guarda y custodia, alimentos y régimen de visitas: 1º. Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de los litigantes, Laureano , a su madre, manteniendo la patria potestad compartida en ambos progenitores.

2º. El padre podrá visitar a su hijo y tenerlo en su compañía los fines semana alternos desde el viernes media hora después de la salida del colegio o de concluir las actividades extraescolares que realice el menor hasta las 20 horas del domingo en que lo reintegrará al domicilio materno. Las recogidas y entregas del menor se realizarán en el domicilio materno.

Asimismo, el padre podrá estar con su hijo dos tardes entre semana que, en defecto de acuerdo entre los litigantes, se concretan en las tardes de los martes y los jueves desde la salida del menor del colegio o actividad extraescolar que pueda realizar, recogiendo al menor a la salida del colegio o actividad extraescolar de que se trate hasta las 20 horas en que reintegrará al menor al domicilio materno.

Los puentes o festivos se unirán al fin de semana correspondiente.

En los cumpleaños de los progenitores y fiestas del día de la madre y del padre, ambos progenitores acuerdan que su hijo pase el día con el progenitor al que corresponda la celebración, siendo lectivos, al padre le corresponderán desde la finalización del horario escolar/extraescolar hasta las 20 horas y, si no fuera lectivo, de 11 a 20 horas. Si coincidieran dichos días con el periodo de visitas que le correspondiere, ambos acuerdan, ceder ese día a favor del otro para que el menor pueda disfrutar dicha festividad con el progenitor correspondiente. No obstante, si el progenitor que ha de ceder el día de disfrute con el menor se encontrase fuera de la ciudad de León, será el otro progenitor el que haya de desplazarse y recoger y entregar al menor en el lugar donde éste se encuentre.

Asimismo, el padre podrá estar en compañía de su hijo menor la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano.

En concreto, en cuanto a las vacaciones de Navidad, el menor pasará la mitad de las vacaciones escolares con la madre y la mitad con el padre, dividiéndose en los siguientes periodos: -Primer periodo iniciado al día siguiente al que finalicen las clase a las 18 horas y finalizando el mismo el día 31 de diciembre a las 18 horas.

-Segundo periodo, comenzará el día 31 de diciembre a las 18 horas y finalizará el día inmediatamente anterior al que comiencen las clases a las 18 horas.

En Semana Santa, la mitad de las vacaciones escolares el menor las pasará con la madre y la otra mitad con el padre, iniciándose el primer periodo el día siguiente a aquél en el que finalicen las clases a las 18 horas y concluyendo a las 18 horas del día que constituya la mitad del periodo vacacional. Este último día comenzará a la citada hora el segundo periodo que concluirá a las 18 horas del día anterior al que comience la actividad escolar a las 18 horas.

En verano, la menor estará la mitad de las vacaciones con cada uno de los progenitores, conforme a los siguientes periodos: Primer periodo: desde el día siguiente a que finalice en junio el curso escolar a las 18 horas, hasta el día 15 de julio a las 18 horas. Segundo periodos, desde el quince de julio a la hora indicada hasta las 18 horas del treinta y uno de julio. Tercer periodo: desde el treinta y uno de julio a la hora indicada hasta el quince de agosto las 18 horas. Cuarto periodo; desde el quince de agosto a la hora indicada hasta el día anterior al que comiencen las clases a las 18 horas.

En todos los casos, en defecto de acuerdo entre los progenitores, el padre escogerá los periodos vacacionales correspondientes en los años impares y la madre en los pares, comunicándolo al otro progenitor con al menos un mes de antelación al inicio de cada una de las estancias a disfrutar entendiendo que de no hacerlo opta por el primer periodo.

Las entregas y recogidas del menor se realizarán durante los periodos vacacionales en el domicilio materno, salvo que las partes acuerden otra cosa.

Dichas entregas y recogidas del menor se realizarán por los progenitores o por familiares o personas expresamente autorizadas por éstas.

El progenitor no custodio podrá comunicar con su hijo telefónicamente o por otra vía ya sea correo ordinario o electrónico, siempre que no interfiera tal comunicación de forma negativa el desarrollo y actividades del menor y respetando sus horarios en todo momento.

En el caso de eventos o acontecimientos familiares significativos (bodas de los progenitores o comuniones de los menores o sus hermanos, bautizos de sus hermanos o de hermanastros o de sepelio, etc.), el progenitor no custodio podrá tener consigo a su hijo aunque no le correspondiere por el tiempo imprescindible para acudir a dicho evento, lo que comprende todo el día del evento y podrá extenderse el tiempo indispensable para los desplazamientos que sean precisos.

3º. Se fija en concepto de pensión de alimentos para la hija menor de los litigantes, Juan María , la cantidad de 200 euros al mes, que deberá abonar el Sr. Romeo doce meses al año, debiendo ingresarla dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta al efecto señalada la madre y que se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones que experimente anualmente el IPC fijado anualmente por el INE u organismo que le sustituya.

La pensión fijada deberá abonarse desde la fecha de la contestación a la demanda (es decir, la fecha de su reclamación judicial por la demandada), sin bien el padre podrá descontar las cantidades que haya satisfecho desde dicha fecha en concepto de pensión de alimentos (sin considerar los pagos que haya podido realizar por la hipoteca que grava la vivienda familiar) previa su adecuada acreditación.

Asimismo, deberá hacer frente al pago de la mitad de los gastos extraordinarios que su citada hija Laura genere.

4º.- Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en sito en DIRECCION000 (León) CALLE000 , NUM000 - NUM001 . así como los objetos de usos ordinario existentes en el mismo, se atribuye al hijo menor de los litigantes y a la madre bajo guarda queda, debiendo hacer frente la madre los gastos que derivan del uso del citado inmueble relacionados con consumos y suministros, y ambos litigantes deberán hacer frente al pago de los inherentes a la propiedad (IBI, Seguros, etc.).

No se efectúa pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.' Dicha Sentencia fue aclarada por Auto de fecha 16 de Diciembre de 2016, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' DECIDO : Rectificar el error en la indicación del plazo para la interposición del recurso que cabe contra la sentencia dictada en estos autos, haciendo constar que el plazo de interposición del recurso de apelación que puee interponerse es de veinte días.'

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 05.09.17.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia regula los efectos de la separación o cese de la convivencia de Dña. Inmaculada y el demandante D. Romeo , que durante casi siete años (entre junio de 2009 y marzo de 2016) mantuvieron una relación de pareja estable, fruto de la cual nació un niño, Laureano , el NUM002 de 2010.

Atribuida la custodia a la madre y el uso de la vivienda al hijo y a su progenitora, establecido un régimen de visitas para que el padre se puede relacionar con su hijo y reconocida a favor de éste una pensión alimenticia de 200 euros mensuales que el padre deberá abonar desde la fecha de la contestación a la demanda, que, según se dice, es la fecha de su reclamación judicial por la demandada, a través del recurso de apelación interpuesto por la representación de esta última se discute, únicamente, la cuantía de la pensión alimenticia, que se pide sea incrementada hasta los 230 euros y la fecha de inicio de su devengo, que se retrotraiga a la de la presentación de la demanda por la contraparte, al venir a coincidir con la fecha de la ruptura de la relación y con la del abandono de sus obligaciones familiares por parte de demandante.



SEGUNDO.- Respecto a la cuestión relativa a la fecha de exigibilidad de la pensión alimenticia, ha de comenzarse recordando que, como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1.993 , 'la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39 CE . Tal obligación resulta por modo inmediato del hecho a la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, art. 154.1 CC '. Este último precepto establece taxativamente, como deber de los padres, inherente a la patria potestad, el alimentar a los hijos no emancipados. Es por ello que las decisiones judiciales en materia de alimentos, cuando la naturaleza de la obligación alimenticia tiene carácter legal -lo que puede referirse a las obligaciones alimenticias reguladas con carácter general en los artículos 142 y ss del Código Civil , a los alimentos de los hijos ex art. 154 por causa de patria potestad, o a los que se derivan de los artículos 90 y 93 por causa de medidas comunes en caso de separación o divorcio tienen carácter retroactivo pues, como dice la SAP de Granada, Sección 5, de 29 de junio de 2007 , 'cuando se reclaman alimentos, se evidencia una crisis del mecanismo legal establecido para atenderlos, (regido, como se sabe, por el principio de la necesidad) de modo que, si esa crisis se reconoce judicialmente y se impone la obligación de satisfacer la necesidad alimenticia, como no hay, ni debería haber habido, solución de continuidad en el cumplimiento de la obligación, es patente que lo que declare la resolución judicial debe tener efecto retroactivo'. Además si la obligación del padre de contribuir a los alimentos del hijo desde la fecha de la demanda no fuese reconocida es evidente que se produciría un enriquecimiento injusto del padre al quedar exonerado sin justificación de la obligación que le imponen los preceptos señalados y al hacer recaer únicamente sobre la madre la obligación de alimentos que incumbe a ambos progenitores durante el tiempo que dure la sustanciación del procedimiento.

En el caso que nos ocupa el procedimiento no se inició a instancia del progenitor custodio, sino de quien a la postre ha de abonar la pensión alimenticia, mas ello no ha de perjudicar a aquél ni beneficiar a éste, en cuanto el perjuicio del primero y el beneficio del segundo confluirían en el indeseado perjuicio del hijo de ambos, que absurdamente se vería privado de la pensión a que tiene derecho en el tiempo transcurrido entre la demanda y la contestación y más si el propio actor en su demanda ya interesaba que se le impusiera la obligación de hacer frente a una pensión para su hijo aunque fuera en cuantía inferior a la reconocida en sentencia, en concreto 170 euros.

El motivo debe, pues, ser estimado.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la cuantía, también impugnada, de la pensión alimenticia, para decidir sobre su adecuación a las circunstancias del caso hemos de tener en cuenta el caudal o medios del obligado a abonarla, así como las necesidades de su destinatario y sin perder de vista el nivel económico del progenitor custodio, todo ello de conformidad con la regla proporcinal que determina el artículo 146 del Código Civil .

Todo ello se ha tenido en cuenta en la resolución recurrida, que parte de la situación de desempleo de ambos litigantes, de la percepción por parte del demandante de una prestación mensual de poco más de 800 euros y por parte de la demandada recurrente de una prestación de en torno a los 700 euros, de la existencia de dos préstamos pendientes de amortizar (uno de 3.000 euros y otro de 1.000 euros), de la obligación de ambos de hacer frente a las amortizaciones mensuales de casi 400 euros (200 euros cada uno) del préstamo garantizado con hipoteca que grava la vivienda que fuera familiar.

Quiere la recurrente que la cuantía cuestionada (200 euros) de la pensión se eleve hasta los 230 euros y para ello acude a argumentos tales como que no se han tenido en cuenta los gastos documentalmente acreditados a que hace frente, a que su ex pareja, aunque ella no lo haya demostrado, ha de realizar trabajos remunerados y a que de manera generalizada en este país se viene aplicando a atender las necesidades de los hijos menores un 30-35 por ciento de los ingresos del progenitor no custodio.

Incierto esto último, sí lo es, por el contrario, que para evitar agravios comparativos y a modo de punto de partida se utilizan por los Tribunales las tablas orientadoras publicadas por el Consejo General del Poder Judicial, de cuya aplicación al caso que nos ocupa, adelantamos ya, resulta una pensión cuantitativamente inferior a la impugnada.

Por lo que se refiere al trabajo remunerado del Sr. Romeo no hay ninguna prueba concluyente en los autos (el WhatsApp aportado por la representación recurrente en absoluto lo es) y en cuanto a los gastos, alguno claramente desproporcionado al nivel de vida de ambos progenitores, únicamente nos cabe indicar que tendrá que adecuar al suyo los consumos en servicios tales como teléfono (más de 100 euros al mes), electricidad (65 euros/mes) o gas (246 euros/mes), entre otros.

En consecuencia, no habiendo cusa para acceder al incremento interesado de la pensión alimenticia, el motivo debe ser desestimado.



CUARTO.- Por cuanto antecede, el recurso de apelación debe ser parcialmente estimado, no debiendo imponerse a ninguna de las partes las costas procesales del mismo derivadas ( art. 398 en relación con el art. 394, ambos de la LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Benito Gutiérrez Escanciano, en nombre y representación de Dña Inmaculada , contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra.

Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 (Familia) de León, en fecha 2 de diciembre de 2016 , con Auto de aclaración del día 16 del mismo mes, en los autos de Familia Guarda, Custodia, Alimentos de Hijo menor no matrimonial nº 491/2016 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 7 de junio de 2017, la revocamos a los solos efectos de establecer que la pensión alimenticia en ella fijada se devengará desde el 3 de abril de 2016, fecha de la presentación de la demanda, confirmándola en todo lo demás, sin hacer imposición expresa a ninguna de las partes de las costas procesales de la presente alzada.

Se acuerda devolver a los apelantes la totalidad del depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Contr a esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.