Sentencia CIVIL Nº 220/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 161/2017 de 06 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00220/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 47 1 2014 0000935

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000161 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000422 /2014

Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. BBVA

Procurador: CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ

Abogado: JOSE MANUEL SANCHEZ MARIN

Recurrido: Felisa

Procurador: MARIA LOPEZ GUISURAGA

Abogado: ANA ISABEL RODRIGUEZ MARIN

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, seis de abril de dos mil dieciséis

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 422/2014 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelada, Felisa , representada por el/la Procurador/a Sr/a López Guisuraga y asistida del letrado/a Sr/a Rodríguez Marín, y como parte demandada y ahora apelante, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Jiménez Martínez. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 24 de junio de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:' Que estimo la demanda interpuesta por el procurador Sra. López en nombre de Felisa se declara la nulidad de la cláusula pignoraticia denominada cláusula adicional de garantía pignoraticia suscrita entre Dª Felisa y la entidad BBVA, que se tenga por no puesta la citada cláusula

Condenar en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada interesando la desestimación de la demanda. Se dio traslado a la otra parte, habiendo formulado oposición

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 161/2017, señalándose para votación y fallo el día 5 de abril de 2017.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. En La demanda interpuesta por Felisa pide la nulidad de la cláusula adicional de garantía pignoraticia de participaciones de un fondo de inversión por valor de 60.127,26€, incorporada en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 25 de enero de 2008 otorgado por BBVA a la hija de la actora y su entonces yerno y en la que la actora figura como fiadora

En esencia se alega que para la concesión del préstamo a su hija y su entonces yerno se exigió que la actora firmase como fiadora, y además pignorase por cinco años las participaciones de un fondo de inversión del que era titular, pasados los cuales podía retirar las sumas más los intereses devengados, pudiendo también retirar estos últimos con anterioridad. Y cuando solicitó la retirada de unos intereses, fue cuando se enteró que no podía hacerlo al estar vinculado el fondo y sus rendimientos a la amortización total del préstamo, cuya duración es de 40 años

Considera que dicha cláusula de pignoración es oscura en su redacción, carente de especificación concreta, exacta y detallada de sus condicionantes, con remisión a un documento anexo, redactado unilateralmente por el banco, con cláusulas genéricas, que no refleja el acuerdo verbal alcanzado (pignoración por plazo de 5 años en los términos dichos), que no fue leído en Notaría y en el que solo figura la firma en la segunda hoja y no en la primera donde figura la duración de la garantía pignoraticia, que causa un desequilibrio económico entre las partes firmantes, concluyendo que jamás hubiera firmado una duración vinculada a la devolución del préstamo - con un plazo de 40 años- porque atendida su edad (60 años) fallecería antes de que la pignoración venciese

Desde el punto de vista jurídico invoca (y en el hecho cuarto y fundamento jurídico séptimo transcribe gran parte de ellos) los art 51 CE , arts 1261 y 1262 CC así como los arts 1.100 , 1.303 y 1.108 del mismo cuerpo legal , arts 1 , 2 , 5 , 6 , 7 , 8 , 9 , 10 y 12 ; Art 10 y 10 bis de la LGDCU en su redacción dada por la Ley 26/1984 y los arts 80 , 82 , 83 , 85 , 86 , 87 y 88 en su redacción dada por la RDL 1/2007, y los arts 3 , 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEE

2. En su contestación el banco, en apretado resumen, niega el presunto engaño, ya que fue negociada la pignoración, con conocimiento efectivo de lo que se firmaba, poniendo de manifiesto que el préstamo fue novado en 2009 en los mismos términos, y que se trata de una condición esencial del contrato hipotecario al establecerse el importe del préstamo y sus intereses en función de las garantías dadas, con el añadido que la separación de los prestatarios, la bajada de los precios del mercado inmobiliario y la posibilidad de mora del préstamo son las motivaciones de la demanda

3.La sentencia estima la demanda.

En primer lugar, tras afirmar que la cláusula en cuestión no es una cláusula tipo de un contrato de préstamo hipotecario, considera que no ha sido negociada por ambas partes, dado que la oferta vinculante existente solo se refiere a presentar fiadores solidarios durante toda la vida del préstamo, sin especificar nada en cuanto a los fondos de inversión, constando el contenido concreto de la cláusula no en la escritura otorgada sino en documento adicional, por lo que concluye que se trata de una condición general de la contratación

En segundo lugar, con apoyo en el art.80 LDGCU, afirma que no reúne los requisitos de concreción y claridad, ya que en la oferta vinculante se silencia la vinculación especial del fondo de inversión y en la firma de la escritura no se indican las condiciones de esa cláusula adicional de garantía, al remitirse a un documento denominado 'estipulación adicional de garantía pignoraticia', firmada sólo al final, sin que conste que se le explicara de forma comprensible a la actora antes de su firma y que el mismo comprometía la cantidad de 60.107,26 € durante toda la vida del préstamo. De igual modo, con invocación del art.80 LGDCU estima que se considera también abusiva ya que 'se burló a la propia parte actora el conocimiento de la misma y su explicación por el notario, no quedando claro cuándo se pudo firmar la misma y si se explicó en su totalidad.'

En tercer lugar, concluye que estamos ante una cláusula abusiva al amparo del art.82 LGDCU , ya que la demandada no ha actuado con buena fe, '...pues lejos de informar a la demandada en el curso de la formalización del contrato, así como en el momento de su otorgamiento de la existencia de la cláusula, reduce la información a la firma de un documento que se une a la escritura, y que no se sabe cuándo y cómo ha sido explicado a la actora';ocultación del contenido de la cláusula que 'causa un perjuicio relevante al consumidor, que le provoca un desequilibrio en sus derechos, pues le impide disponer, aun cuando se cumpla el contrato por los obligados, a disponer de una cantidad importante de dinero.'

Finalmente, minimiza la importancia de la novación posterior en la que se mantuvo la cláusula en cuestión, pues la información fue la misma y además en la refinanciación era innegociable la supresión de la garantía pignoraticia.

4.Frente a esta sentencia se alza el banco que solicita su revocación y la desestimación de la demanda, por error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho por los siguientes resumidos motivos: 1º) no se trata de una condición general de contratación por faltar los requisitos de (a) generalidad y (b) de imposición , al ser negociada individualmente; 2º) se trata de una cláusula clara , incorporada a la escritura y no es abusiva y 3º) la garantía pignoraticia como contrato y no como cláusula

5. La actora, ahora apelada, solicita la confirmación de la sentencia al considerar acertada la valoración probatoria y la aplicación de las normas y jurisprudencia

Segundo.-La naturaleza de la cláusula de pignoración

1. El primer motivo de impugnación plantea la naturaleza de la cláusula de pignoración

En precedentes ocasiones ya hemos dicho que la contratación por medio de condiciones generales aparece como un fenómeno inevitable de la economía moderna ligada a la contratación en masa, siendo la respuesta racional de la empresa ante esta actividad contractual masificada

En nuestro ordenamiento es la Ley 7/1998, de 13 abril 1998 reguladora de las condiciones generales de la contratación (en adelante LCGC) la que define y establece su régimen jurídico. Ley que tiene por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, siendo la opción elegida la de incorporar dicha Directiva citada mediante una Ley reguladora de las Condiciones Generales de la Contratación de ámbito no limitado a los consumidores y al mismo tiempo, a través de su disposición adicional primera, modificar el marco jurídico preexistente de protección al consumidor, constituido por la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , derogado por el actual Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias

El artículo 1 de la LCGC da un concepto auténtico al decir' Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos', sin discriminar si el adherente es o no consumidor (Exposición de Motivo de LCGC y parágrafo 138 de la STS de 9 de mayo 2013). De las tres notas caracterizadoras del concepto legal: predisposición, generalidad e imposición, el banco solo acepta la primera

2. En cuanto a lageneralidad, se predica si la cláusula está destinada a incorporarse a una pluralidad de contratos, es decir, a un conjunto indeterminado de contratos

Lo primero que debe indicarse es que en la contestación no se cuestiona directamente, por lo que no le falta razón a la apelada en denunciar que se trata de una cuestión nueva planteada de manera improcedente, ya que en nuestro sistema procesal rige la denominada apelación limitada, que impide suscitar en ella cuestiones diferentes de las que fueron objeto de la primera instancia, según el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', positivizado en el artículo 456.1 de la LEC ( entre otras STS de 12 de julio de 2010 )

En todo caso, frente al parecer del apelante, no desaparece la nota de generalidad por el dato de que haya contratos de préstamos con garantía hipotecaria en los que no se contenga esa cláusula. La generalidad no significa que deba aparecer siempre y exactamente igual en todos los contratos (universalidad), sino que este tipo de cláusulas se incorpore a un conjunto indeterminado. Y que ello es así se trasluce de su redactado, con remisión a un anexo documental estandarizado en el que solamente se modifica el objeto de la prenda. En definitiva, no nos encontramos ante una cláusula preparada para este contrato determinado sino que es la habitual en todos aquellos en los que se incorpora como garantía adicional la garantía pignoraticia

3. Respecto dela imposición, es doctrina reiterada de este Tribunal (entre otras la de 22 de octubre de 2015), que la misma significa que la otra parte contractual (el adherente) solamente puede adherirse a ella, es decir, que la aquí actora solo puede asumirla o rechazarla, pero no modificarla.

La imposición se conecta con la ausencia de negociación individual del contenido, ya que a lo que se refiere el art 1 LCGC es a la 'imposición del contenido' de la cláusula, que no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Dicho de otra manera, no cabe confundir capacidad de elección con la de negociación. Así STS de 9 de mayo de 2013 (parágrafo 165) y reiteran las SSTS de 22 y de 29 de abril de 2015

3.1.Aclarado lo anterior, debemos comprobar la dinámica contractual concurrente en este caso, recordando que el sistema procesal español inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum ( por todas STS 1 de octubre de 2012 y 4 de diciembre de 2015 )

En el ejercicio de esta función, y a la vista de la prueba practicada, en esencia la documental, limitándose la testifical a las declaraciones de los prestatarios (la hija de la actora y su anterior pareja) y dos empleados del banco, se deducen los siguientes datos de relevancia:

i) la actora Felisa autoriza el 10 de enero de 2008 a BBVA para traspasar las participaciones del fondo de inversión Cajamar Monetario FI siendo el destinatario final el Fondo BBVA Bono 2009 E FI (folios 121 a 144)

ii) en la oferta vinculante de préstamo hipotecario por importe de 211.000€ de fecha 24 de enero de 2008 como una condición era la de presentar como fiador solidario a la actora Felisa (146-150)

iii) el 25 de enero de 2008 se otorga escritura pública en la que BBVA concede préstamo por importe de 211.000€ a la hija de la actora y su entonces yerno, con una duración de 480 meses (40 años), con la posibilidad pasados 120 meses de amortización con sistema francés o de amortización con cuota final de 63.300 €, que garantizan con hipoteca sobre la vivienda tipo dúplex en Librilla, y en la que la actora figura como fiadora solidaria (folio 41 y ss)

En la misma figura en negrita y en mayúscula el epígrafe 'Cláusula adicional de garantía pignoraticia 'en el que en negrita se dice que en garantía de las obligaciones, por todos los conceptos, asumidas por los intervinientes, la actora constituye derecho real de prenda a favor del banco sobre las participaciones en el fondo de inversión BONO2009 E FIM , en los términos que se indican en el documento que se incorpora a la escritura como documento unido, firmado por ambas partes (folio 72-73) .En dicho documento se identifican la participaciones del fondo pignoradas (5.921,0925, valor de participación e importe total que asciende a 60.1078,26€), su extensión (a las participaciones reseñadas, cualquiera que fuera su valor y rendimientos que en su caso se distribuyan), duración (se considera vigente mientras subsistan las responsabilidades derivadas del contrato principal garantizado) y la devolución (una vez satisfecha las obligaciones garantizadas), con firma de la actora en su reverso (no impugnada) ( folio 77)

iv) el 16 de junio de 2009, ante las dificultades de pago, se otorga escritura de novación del préstamo concediendo un periodo de carencia, ampliación del capital en 8.926,05€ y plazo de duración, con un préstamo personal para pagar intereses ( folios 179 y ss ), volviendo a figurar en negrita y en mayúscula el epígrafe 'Cláusula adicional de garantía pignoraticia 'en análogos términos, con remisión a un documento firmado que se incorpora a la escritura como unido a la misma en idénticas condiciones que el anterior ( folios 192-193 y 194-195)

v) el 8 de febrero de 2012- reiterada el 16 de febrero- la actora presenta queja al BBVA en el que denuncia que la pignoración no se corresponde a las condiciones convenidas con la directora de la oficina bancaria ( Martina ) que dijo que el plazo era de 5 años, transcurridos los cuales podría retirar el dinero con un interés del 4% (folio 27 y 32-33). Después en mayo se presenta al Banco de España (folio 36-37)

vi) ante las reclamaciones efectuadas, el banco ofertó en 2013 la posibilidad de rescatar el importe devengado por el fondo garantizado desde su constitución (12.000€), manteniéndose el resto pignorado; ofrecimiento que no fue aceptado de contrario (folio 96 y no controvertido, reconociéndose en la testifical practicada)

vii) la actora constituyó hipoteca en marzo de 2011 sobre su vivienda en garantía de un préstamo de 73.374€ (no controvertido)

3.2 De esta prueba , puesta en relación con las alegaciones de las partes, podemos concluir que en el proceso de negociación previo a la firma del préstamo, se convino que debía firmar como fiadora la actora Felisa , y además también que debía constituirse una prenda sobre unas participaciones de un fondo de inversión. De lo contrario carecería de sentido la orden de transferencia previa dada en enero de 2008, y así se viene a asumir en la demanda, y lo vienen inclusive a reconocer los prestatarios en su declaración testifical.

Por tanto, y en conclusión, que la actora decidió pignorar las participaciones de su fondo de inversión para que a su hija y su entonces pareja les concediera BBVA el préstamo en las condiciones finalmente fijadas no ofrece duda

Ahora bien, que no fuera obligada a pignorar no significa que hubiera negociación individual de la cláusula de garantía prendaria, que es a lo que se refiere el art 1 LCGC, de manera que las condiciones de ésta (en cuanto a su extensión, reposición, duración y devolución) fueron las impuestas por el banco, por lo que, en consecuencia, debemos confirmar que hubo 'imposición' en el sentido del art 1 LCGC

Correlato de ello, y no cuestionada la cualidad de consumidora de la adherente, debemos comprobar si supera el control de incorporación ( art 5 y 7 LCGC y art 80.1 a y b) LGDCU ) y de validez o contenido (nulidad de cláusulas abusivas, art 80.1 c ) , 82 y 85 a 90 LGDCU al que se remite el art 8.2 LCGC)

Tercero. El control de incorporación

1. Principiando por el control de incorporación discrepamos de la sentencia de instancia que aprecia infracción del art 80.1 a ) y b) LGDCU (que vienen a reproducir y completar el régimen general del art 5 y 7 LCGC), que en la redacción aplicable, atendida la fecha de los contratos, impone a las cláusulas no negociadas individualmente los siguientes requisitos:

'a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'

2. La cláusula adicional de garantía pignoraticia aparece insertada en la escritura firmada por la actora, destacada en negrita, con indicación de que garantiza todas las obligaciones asumidas por los prestatarios, sin que la remisión a un documento anexo en el que se fijan los términos de la prenda (objeto, extensión duración y devolución), implique infracción alguna del régimen legal referido cuando se incorpora a la escritura como documento unido, sin que en ningún momento se diga que no les fuera facilitado, deduciéndose de sus propias reclamaciones extrajudiciales que se leyó en Notaría ( folio 27 y 37)

Centrado en su duración y extensión tampoco ofrece especiales problemas de comprensibilidad (dice que la garantía prendaria se considerará vigente mientras subsistan las responsabilidades derivadas del contrato principal garantizado y se extiende a sus rendimientos) ni de legibilidad, atendido al tamaño de la letra y su ubicación (que no se cuestiona siquiera), sin que la existencia de firma del documento solo en su reverso impida tenerlo por incorporado en su totalidad. Es más, por apurar el razonamiento, en el reverso firmado figura que la devolución de las participaciones se efectuará 'satisfechas totalmente las obligaciones garantizadas' , por lo que el argumento de ausencia de firma en el anverso (en el que aparece la duración) resulta baldío a los fines de acreditar la no incorporación

3 El problema en realidad no es de incorporación sino que la discrepancia que subyace en el fondo se centra en las condiciones de esa prenda, y en concreto, en su duración y extensión: mientras la actora entiende que se limitaba a 5 años, con posibilidad de retirada inmediata de los rendimientos según lo informado de forma verbal por la entonces directora de la oficina bancaria de Molina de Segura, el banco mantiene la duración y extensión vinculada a las responsabilidades derivadas del contrato principal garantizado, según figura documentado

Centrada así la controversia, no hay dato fiable alguno que dé cobertura a la existencia de pacto verbal de duración limitada a 5 años con exclusión de los rendimientos en todo caso. Solo se sustenta en sus manifestaciones unilaterales (contenidas en sus quejas previas) y en las declaraciones de los testigos propuestos (su hija y su anterior pareja), que contradichas por las declaraciones de los empleados del banco, devienen insuficientes para desvirtuar lo que aparece reflejado en el documento anexado a la escritura pública

No deja de ser llamativo que no hayan intervenido como testigos los que, según las reclamaciones extrajudiciales de la actora (folios 32 y 37), fueron interlocutores directos en el proceso de negociación de las garantías del préstamo: el marido de la actora ( Remigio ) y la entonces directora de la oficina bancaria ( Martina ), cuya testifical no propone la actora, habiendo sido denegada la testifical del primero, renunciando el banco a la testifical de citada Martina ante las consideraciones judiciales realizadas en la audiencia previa

Por otra parte, el carácter accesorio de la garantía a lo que conduce es a lo contrario mantenido en la demanda, es decir, a la subsistencia de la garantía en tanto se mantenga viva la obligación garantizada

Se dice que no resulta lógico que una persona de 60 años pignore unos fondos (sus ahorros) por un plazo de 40 años. Siendo ello cierto no es bastante para estimar que la pignoración estuviera temporalmente limitada cuando la actora figura como fiadora solidaria, y por ende, todo su patrimonio viene a responder de las obligaciones derivadas del préstamo durante toda su vigencia

Tercero. El control de contenido: la abusividad

1. A la hora de enjuiciar su abusividad debemos partir del art 82 LGDCU según el cual

'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas ... que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'

Su exégesis debe realizarse siguiendo la jurisprudencia del TJUE, entre otras, la sentencia de 14 de marzo de 2013 (asunto Aziz), que aporta una serie de indicaciones para apreciar el carácter abusivo de una cláusula. De una parte

'... para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas'

Por otra parte, en cuanto a las exigencias de la buena fe, señala que

'...el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual'.

Pautas asumidas por el TS en la sentencia de Pleno de 22 de abril de 2015

2. La buena fe como parámetro de comportamiento leal y equitativo implica el deber del predisponente de no aprovecharse de su posición de dominio que le viene dada por la predisposición, siendo contrario a la misma una reglamentación que distribuya los derechos y deberes contractuales atendiendo de forma exclusiva a sus intereses (los del predisponente) o bien subrepticiamente sorprendiendo al adherente con la inclusión de condiciones que frustren las expectativas razonables sobre el contenido natural del contrato

3.Respecto del desequilibrio importante, no debemos olvidar que el control de contenido se ha de referir a los derechos y obligaciones de las partes derivadas del contrato, no al equilibrio de las contraprestaciones ( SAP de Madrid de 22 de marzo de 2007 ). Como afirma la doctrina científica al comentar el art 82 TRLGCU, el equilibrio que contempla la norma, y cuya falta determina la calificación de abusiva, es obligacional o jurídico, no económico, de forma que no se ha de examinar si las prestaciones derivadas del contrato son equivalentes.

4. Este concepto general se ejemplifica con el listado de cláusulas consideradas abusivas contenido en los art 85 a 91 de la LGDCU al que se remite el art 82.3, y en lo que aquí resulta relevante, el art 88 .1

Al mismo no se hace expresa mención la sentencia, limitándose la demanda a su trascripción, como hace con los arts 80, 82, 83, 85, 86 y 87, sin el mínimo comentario o realce, sin que tampoco preste especial énfasis la entidad bancaria, limitándose a descartarlo. Ello no obsta a su aplicación por este Tribunal, no solo así lo permite el principio general iura novit curia ( art 218LEC ) sino porque el control de oficio de las condiciones generales incluidas en la contratación con consumidores así lo impone (STJUE de 27 de junio de 2000, caso Océano; de 14 de junio de 2012, caso Banesto y 14 de marzo de 2013, caso Aziz , asumidas por el TS en las sentencias de Pleno de 9 de mayo de 2013 o 23 de diciembre de 2015, entre otras muchas)

Rubricado 'cláusulas abusivas sobre garantías' prevé que en todo caso se consideran abusivas las cláusulas que supongan:

'1º La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido

Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas con entidades financieras que se ajusten a su normativa específica'

Atendido sus términos, nos encontramos ante lo que se denominado una 'cláusula gris ' más que 'negra' , pues para apreciar si la garantía impuesta es abusiva por desproporcionada al riesgo asumido por el predisponente habrá que comprobar éste y si su cobertura implica la imposición de deberes al consumidor más allá de lo razonable y ponderado. Esa verificación del desequilibro nos remite a la cláusula general, y deberá hacerse con arreglo a las circunstancias del caso concreto, como impone el art 82.3LGDCU (trasposición del el art 4.1 de la Directiva 93/13 ) según el cual

'el carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

Reglamentación que impone, según la exégesis del TS mantenida en la sentencia de 9 de mayo de 2013

'...tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.'

5. El alcance de la presunción de no desproporción del párrafo segundo no debe magnificarse, como ha puesto de relieve la doctrina.

De una parte, la normativa específica- que no se concreta tampoco por la entidad bancaria- no aporta criterios para determinar la proporcionalidad de las garantías. La normativa administrativa bancaria en materia de transparencia y protección del cliente y servicios bancarios (Ley 10/2014, de 16 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito que deroga la Ley 26/1988, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito, que era la aplicable atendida la fecha del contrato, y su desarrollo reglamentario, Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente en servicios bancarios, que deroga la OM de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés, comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, y la OM de 6 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, aplicables por motivos temporales, y la Circular BANESP 5/2012, de 27 de junio, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, finalmente la Ley 2/2009, de 31 de marzo, de Contratación de Préstamos Hipotecarios con particulares) lo que viene a regular son requisitos o procedimientos de orden formal (deberes de información precontractual, documentación, etc), pero no fondo o contenido, en ese caso, relativas a las garantías adicionales que se puedan añadir a la propia hipoteca de la finca financiada, a salvo de menciones dispersas a la información necesaria sobre los contratos de seguros asociados a un préstamo u operación financiera ( vgra. en la OM de 5 de mayo de 1994, Anexo II , cláusula 5ª ,letras e) y f)

De otra parte, se afirma que son normas con efectos inter privatos, sin que el cumplimiento de esa normativa prejuzgue necesariamente su validez, por cuanto el plano en el que actúa es diverso al control de contenido. Así se deduce de la jurisprudencia consagrada en la STS de 9 de mayo de 2013. , con apoyo en la previa STS 75/2011, de 2 de marzo , que declara que la finalidad tuitiva que procura al consumidor esta normativa' en modo alguno supone la exclusión de la Ley 7/98 a esta suerte de contratos de consumidores, como ley general'de manera que'[l]a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'..

6. Del examen de las actuaciones resultan los siguientes datos de relevancia

i) el préstamo concedido el 25 de enero de 2008 por BBVA a Coro y Bernabe , con un interés fijo de 5,47% por un periodo inicial de 120 meses y después variable (euribor incrementado en un 1%) y duración de 40 años, asciende a 211.000€, y además de obligarse a su pago los prestatarios con todo su patrimonio, se establece garantía real sobre la finca de su titularidad consisten un dúplex tasado a afectos de subasta en 239.955,41€ (folio 67)

ii) en la solicitud de préstamo figura que Coro percibe 1.350€ mensuales y Bernabe unos ingresos mensuales de 2.030€, con unos gastos de préstamo de 350€ y un patrimonio de 11.000€ (folios 152-153)

iii) las obligaciones de pago de los prestatarios se garantizan con la fianza solidaria de la actora, y con prenda sobre 5.921,0925 participaciones del Fondo BBVA Bono 2009 E FI, por importe total de 60.107,26 € , con la previsión de que se extiende la garantía real a las participaciones reseñadas, cualquiera que fuera su valor y rendimientos que en su caso se distribuyan. Y que en caso de que experimentaran una baja en el mercado del 10% del valor efectivo fijado en el documento de pignoración (10,15137 por participación) el titular queda obligado a reponer la garantía en 10 días con valores negociables de igual clase y calidad o de distinta que el banco acepte, considerándose en caso contrario vencida la operación garantizada

iv) en fecha 16 de junio de 2009, ante las dificultades en atender el pago, se nova el préstamo cuyo capital pendiente de amortizar es de 209.573,95€ (folio 179 y ss ) modificando las condiciones de tipo de interés ( fijo durante 36 meses 5% y variable Euribor incrementado en 1,90%) , plazo de carencia, y ampliándose en 8.926,05€ el capital, que pasa a 818.500€, manteniéndose las garantías personales y reales dichas, en concreto, respecto de la prenda en el documento anexo se identifican como pignoradas 5.521,09 participaciones del Fondo BBVA FON-PLAZO 2012 cuyo importe asciende a 63.329 € ( según parece por la mala calidad de la copia aportada)

En la solicitud de reestructuración de deuda (de 8 de abril de 2009) figura que Coro tiene un patrimonio de 114.000€ y Bernabe unos ingresos mensuales de 1.350€, con un patrimonio de 14.000€ (folios 209-210)

v) en fecha 29/1/2013 el valor de las participaciones del fondo titularidad de la actora (ahora denominado BBVA FON PLAZO 2016) ascendía a 70.533,35€ (folio 25)

7. A la vista de los datos anteriores, si bien los términos expuestos en la demanda no son del todo claros, consideramos que la cláusula de garantía prendaria adicional objeto de litis es abusiva

A los mecanismos habituales de cobertura (garantía real sobre la finca financiada, cuyo valor estimado según tasación de entidad registrada supera el de la suma prestada, y la responsabilidad patrimonial ilimitada de los prestatarios con arreglo al art 1.911CC , tras el análisis de solvencia patrimonial que estimó pertinente la entidad bancaria) y al específico del patrimonio de refuerzo de la fiadora (obligada solidariamente al pago del préstamo), se añade aquí una garantía pignoraticia sobre unas participaciones de un fondo titularidad de la fiadora de un valor sustancial, que representa un importe superior al 25% del capital a devolver y cercano al 30% en la novación. Pero es que además contiene la previsión de que todos sus incrementos quedan asimismo afectos al pago del préstamo, de manera que con el transcurso del tiempo el garante pignoraticio ve incrementada la indisponibilidad de sus activos de forma simultánea a la disminución del riesgo, por la amortización periódica del préstamo

8. En definitiva, aunque no compartimos el parecer de la sentencia que predica ausencia de buena fe por la ocultación de las condiciones de la pignoración en la oferta vinculante (ya que la misma lo que tiene por objeto es asegurar el conocimiento por los prestatarios de las condiciones del préstamo), no podemos catalogar conforme a la buena fe una reglamentación que distribuye los derechos y deberes contractuales atendiendo de forma exclusiva a los intereses del prestamista predisponente, causando con ello un desequilibrio jurídico en perjuicio del consumidor , aquí garante

Y es lo que aquí ocurre, pues el banco predisponente no solo ab initio inmoviliza a su favor unas participaciones (en un fondo cuya gestora pertenece a su grupo y por ende no desconoce las perspectivas de su evolución) por un importe relevante, que conlleva que en el valor correspondiente, el riesgo de recuperar la financiación desaparezca, sino que impone que todo incremento de la garantía redunde en su favor, al impedir cualquier disponibilidad por el garante, a pesar de que el riesgo garantizado pueda ser menor. Por tanto, la eventual e hipotética proporción inicial quedaría en todo caso rota en perjuicio del consumidor garante

Y todo ello provoca el consiguiente desequilibrio jurídico: el consumidor garante no puede disponer de un patrimonio que resulta excesivo frente al riesgo de la entidad predisponente, pues no podemos perder de vista que toda operación de financiación implica la asunción de un riesgo, consustancial además a toda actividad empresarial. Indisponibilidad cada vez mayor para el consumidor por lo antes dicho, en tanto que el garantizado predisponente ve paulatinamente reducido su riesgo, sin contrapartida alguna para el consumidor, o para el contratante vinculado del que depende la garantía. Aunque en vía de hipótesis hubiera equilibrio inicial, no hay previsión alguna que permita su mantenimiento, al contrario de lo que ocurre en caso de bajada del valor de las participaciones, en el que sí se contempla la obligación de reposición de la garantía, entendiéndose en caso contrario vencida la operación garantizada

9. No desvirtúa lo anterior las alegaciones del banco apelante sobre la catalogación de la garantía como condición esencial del préstamo hipotecario al formar parte de las garantías y por tanto del precio del contrato de financiación, ya que : i) la garantía prendaria es accesoria a la obligación garantizada, como lo revela la propia escritura predispuesta por el banco que habla de 'cláusula adicional', demostrativo de que es una reglamentación complementaria que se añade al contenido esencial del préstamo hipotecario, y ii) no consta probado - ni siquiera concretado- qué trascendencia ha implicado la concesión de la garantía pignoraticia en la determinación del precio, pues se desconoce qué interés venía exigiendo ante operaciones de financiación de este tipo sin esta sobregarantía pignoraticia.

Por tanto tampoco podemos considerar probado que se compensa esa mayor garantía con unas mejores condiciones de préstamo, sin dejar de apuntar que lo abusivo es el exceso de garantía respecto del riesgo asumido por el predisponente, siendo discutible que dicho riesgo esté necesariamente vinculado al precio del préstamo, aunque sí puede estarlo a otras variables como al mayor plazo de devolución

10. Tampoco la última alegación relativa a que nos encontramos ante un contrato y no ante una cláusula, altera la conclusión alcanzada.

Además de que es el propio banco el que titula esa garantía pignoraticia como cláusula adicional, es evidente que toda garantía otorgada por terceros - sea real o personal- implica una reglamentación convencional distinta al préstamo hipotecario, pero ello no implica que quede excluida del control efectuado. La garantía (aquí pignoraticia) no se puede tildar como elemento esencial de la operación financiera concertada apreciada en su totalidad como corresponde, pues la abusividad debe apreciarse atendiendo a todas las circunstancias concurrentes, y entre ellas las del contrato del que dependa, como impone el art 82.3 LGDCU

11.Finalmente, lo que aquí se enjuicia es la abusividad de una garantía prendaria, no las intenciones de la fiadora que le parece atribuir el banco. Es ajeno al enjuiciamiento de la abusividad de la cláusula de garantía adicional la responsabilidad en que pueda incurrir la fiadora si lleva a cabo comportamientos de alzamiento de bienes, como parece temer la apelante, que si se dieran, podría perseguir ante los tribunales del orden penal

Quinto.- Costas

1.La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas de esta alzada al apelante ( art. 398 y 394 de la LEC )

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar el recurso interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA contra la sentencia de 24 de junio de 2016 dictada por el Juzgado Mercantil num 2 de Murcia , que confirmamos íntegramente, con imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante

Procédase a la devolución del depósito para recurrir

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012