Sentencia CIVIL Nº 220/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 256/2017 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
SENTENCIA 220/18
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA LOURDES MOLINA ROMERO.
MAGISTRADOS:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
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En Almería, a 17 de abril de 2018.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en
grado de apelación, Rollo 256/17, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
2 de DIRECCION000 , juicio divorcio contencioso 135/16, de una como apelante la actora DOÑA
Miriam , representado por el/la procurador Sr/Sra. López Fernandez y defendida por el/la letrado/a Sr./
Sra. Baños López , frente a D. Víctor , representado por el/la procurador Sr./Sra. Contreras Muñoz y
defendido por el/la letrado/a Sr./Sra. Martos López,en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, venimos
a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido familia.

Antecedentes

PRIMERO : Por sentencia de fecha 27 de septiembre de 2016 dictada en el juicio de divorcio contencioso 135/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de DIRECCION000 , se acordó la disolución del matrimonio y la atribución de la guarda y custodia al padre con fijación de pensión de alimentos a la madre, cuyos puntos son recurridos.



SEGUNDO: Con fecha 17 de noviembre de 2017 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.



TERCERO: Mediante escrito de fecha 2 de diciembre de 2016 se presentó oposición al recurso.



CUARTO: El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia en escrito de fecha 5 de enero de 2017.



QUINTO: Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 17 de abril de 2018.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero : Delimitación del objeto del recurso.

La recurrente entiende que la atribución de la vivienda familiar debe hacerse, en consideración a la guarda y custodia que reclama, al hijo y a ella y en consecuencia fijar una pensión alimenticia al padre, a quien se ha atribuido dicha guarda y custodia. Subsidiariamente considera que la pensión fijada, dada la situación de desempleo, debe ser reducida al mínimo.

Segundo: Valoración probatoria.

No es razón para la negación de la guarda y custodia la situación de empleo o desempleo de ninguno de los progenitores. En tal sentido la STS 22/2018 de 17 de enero de 2018 . Si lo es, sin embargo el interés del menor y en relación a ello la comprobación de la motivación suficiente, a la vista de los hechos probados en la sentencia y la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ).

La razo#n se encuentra en que 'el fin u#ltimo de la norma es la eleccio#n del re#gimen de custodia que ma#s favorable resulte para el menor, en intere#s de este' ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ).

De los hechos de los autos se deriva, precisamente a partir del recurso, que la hoy recurrente se fue a estudiar a Granada. Y muy al contrario de lo que afirma ella y fundamenta en el folio 44 de la contestación a la demanda, la cita a los servicios sociales para que el absentismo escolar del hijo sea achacable solo al padre, se convierte en un elemento más de prueba en contra por cuanto puede observarse que la misma ni siquiera firma el contrato de compromiso. Y es evidente que - al contrario de lo que afirma la recurrente- un hijo de tan avanzada edad (nacido en NUM000 de 1999) debe ser considerado en la valoración de la atribución de la guarda y custodia en los justos elementos en que lo ha hecho la sentencia recurrida.

Si conforme a ello la guarda y custodia debe ser mantenida es evidente que la atribución de la vivienda se ha realizado correctamente al hijo y junto a este a quien tenga la misma. Por lo tanto atender a que el interés más desprotegido es el de la Sra. Miriam , supone sin duda confundir el interés del hijo respecto del de ella misma y por ello rechazable en esta instancia.

En último lugar la pensión alimenticia que se fija a un hijo de esa edad es mínima pero sin embargo es evidente que habremos de atender a la capacidad económica de la recurrente. En este caso la misma fijó en su día una pensión de alimentos, para el supuesto contrario, en 150 euros. En su escrito inicial ( quizás por un lapsus ) entendía que esa era la cuantía a fijar atendiendo al- citamos textualmente- ' caudal o medios de mi mandante y a las necesidades del menor'. Por lo tanto la cuantía mímina deberá ser la de 150 euros considerando que se trata igualmente de un mínimo vital y que en cualquier caso ello obedece a la jurisprudencia aplicable. Nos señala la STS de 2 de marzo de 2015 ( STS 568/2015 - ECLI:ES: TS:2015:568) que conforme a la sentencia de 12 de febrero de 2015 '[d]e inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'. Por lo tanto no existiendo más que los datos antes señalados y las afirmaciones referidas y sin que la recurrente haya ofrecido realmente cálculos que determinen otra cuantificación, procede reducir la pensión alimenticia a 150 euros en los mismos términos recogidos en la sentencia.

Tercero: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación formulado frente a la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2016 dictada en el juicio de divorcio contencioso 135/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de DIRECCION000 , y en consecuencia DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma solo en cuanto a fijar la pensión de alimentos en 150 euros mensuales en los mismos términos fijados en la citada sentencia, y sin expresa imposición de costas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.