Sentencia CIVIL Nº 220/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 339/2016 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867114
EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0812142120148151295
Recurso de apelación 339/2016 -CH
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1107/2014
Parte recurrente/Solicitante: Santander Private Banking
Procurador/a: Javier Segura Zariquiey
Abogado/a: Javier Sánchez-Lozano Velasco, Agustin Capilla Casco
Parte recurrida: Cosme
Procurador/a: Jesus Mª De Albert Rodriguez
Abogado/a: Xavier Massana Gaspà
SENTENCIA Nº 220/2018
Magistrados:
Inmaculada Zapata Camacho
Jose Luis Valdivieso Polaino
Federico Holgado Madruga
Barcelona, 18 de mayo de 2018
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los autos
de juicio ordinario número 1.107/2014, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Mataró,
a instancia de DON Cosme , representado en esta alzada por el Procurador Don Jesús María de Albert
Rodríguez, contra BANCO DE SANTANDER, S.A. , representada en esta alzada por el Procurador Don Javier
Segura Zariquiey; autos que penden ante esta Sección en virtud del recurso de apelación interpuesto por la
representación de BANCO DE SANTANDER, S.A. contra la sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha
8 de enero de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 5 de Mataró dictó sentencia en fecha 8 de enero de 2016 , en los autos de juicio ordinario número 1.107/2014, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'Que estimando la demanda interpuesta por Don Cosme contra Banco de Santander, S.A. (sucesora de Banco Banif, S.A.) debo declarar y declaro la nulidad de la orden de compra de valores, bono estructurado (certificado cancelable ligado a las acciones de los bancos Barclays y Royal Bank of Scotland) por importe de 50.000 euros, objeto de la litis y en consecuencia debo condenar y condeno a la restitución recíproca de obligaciones derivadas de la nulidad declarada con los efectos legales inherentes, así como la obligación de la demandada de restituir a la actora la suma invertida de 50.000 euros con más los intereses legales del mismo, desde la fecha respectiva de suscripción del contrato declarado nulo hasta el momento de la restitución y, simultáneamente, la actora procederá a la devolución de los rendimientos y sus intereses que ha percibido durante los años de vigencia del contrato con cargo a la misma, sin perjuicio de su posible compensación que se efectuará en trámite de ejecución de sentencia.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte demandada' (sic).



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por la representación de Banco de Santander, S.A. Admitido el recurso, se dio traslado a la parte contraria, que se opuso. Seguidamente se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, donde, una vez turnadas a esta Sección, y tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes para deliberación y decisión, que tuvieron efecto en fecha 10 de octubre de 2017.



TERCERO .- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por acumulación de trabajo.

Visto, siendo ponente el magistrado Federico Holgado Madruga.

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes del debate I. Don Cosme promovió acción judicial interesando se declarase judicialmente la nulidad de un contrato de compra de valores, en concreto de un bono estructurado cancelable referenciado a la evolución bursátil de las acciones de las entidades Barclays Plc y Royal Bank of Scotland, que suscribió con la entidad Banco Banif, S.A. (predecesora de la demandada Banco de Santander, S.A.) en fecha 4 de enero de 2008.

El nominal invertido ascendió a 50.000 euros, y se fijó un plazo máximo de duración de siete años, hasta el 29 de diciembre de 2014.

Invocaba el demandante como causa de la pretendida nulidad el error en el consentimiento prestado, error que se pretendía relacionar, en esencia, con la falta de información previa con respecto al producto comercializado, y, en especial, en lo concerniente a su naturaleza de instrumento complejo y a su elevado riesgo.

Alternativamente ejercitaba acción de resolución contractual. En uno y otro caso interesaba la condena de Banco Santander, S.A. al reintegro de los 50.000 euros objeto de la inversión, más los intereses legales devengados hasta la fecha del pago.

II. El magistrado de instancia concluyó, en síntesis, que Banco Banif, S.A. no informó suficientemente al demandante, en su condición de cliente minorista, sobre la naturaleza y riesgos del bono estructurado, y que ello provocó en aquel un error excusable, porque no llegó a captar las verdaderas características del producto y por haber sido inducido a su contratación por el personal del banco.

Bajo aquellas premisas, la sentencia recurrida declaró la nulidad de la orden de adquisición del bono estructurado, y, en su virtud, condenó a Banco Santander, S.A. a abonar al demandante la suma pretendida, con aplicación de los intereses legales devengados desde la fecha de la contratación, si bien también declaró la obligación del Sr. Cosme de devolver a la entidad bancaria los rendimientos obtenidos durante la vigencia del contrato. Condenó en costas a Banco Santander, S.A.

III. La representación de la entidad bancaria recurre la sentencia exponiendo inicialmente que la acción de nulidad debe considerarse caducada porque hasta la interposición de la demanda han transcurrido más de cuatro años desde la concertación del contrato o, en su defecto, desde que el inversor pudo percatarse de la posibilidad de padecer una pérdida patrimonial por razón de la operación.

Agrega, como ya consignó en el trámite de contestación, que la contratación habida fue libre y voluntaria entre las partes y que Banco Santander, S.A. suministró al cliente, con anterioridad a la contratación, la información necesaria y suficiente para que el mismo pudiera conocer los términos de la operación, sus características, naturaleza y riesgos económicos que conllevaba, lo que también constaba en la orden de compra suscrita y en la presentación comercial que le fue entregada.



SEGUNDO .- Análisis de la defensa de caducidad alegada por la representación de Banco de Santander, S.A. Desestimación A partir de la premisa de que el plazo de caducidad de la acción de anulabilidad es de cuatro años, la magistrada de instancia rechazó la defensa de caducidad opuesta por la representación de Banco de Santander, S.A. aduciendo que, al tratarse de un contrato de tracto sucesivo y de ejecución diferida, el día inicial del cómputo debía asociarse con la fecha de consumación, que, a su vez, coincide con el momento en que deban entenderse cumplidas todas las prestaciones. Con ello parece dar a entenderse que el plazo de prescripción no dio inicio, en el supuesto debatido, sino hasta la fecha de vencimiento de los bonos, fijada en el 29 de diciembre de 2014.

El debate sobre la caducidad de las acciones encaminadas a obtener la declaración de nulidad de la adquisición de instrumentos financieros complejos pareció quedar definitivamente solventado por la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , que declaró que la interpretación del término 'consumación' utilizado por el artículo 1.301 CC debe acomodarse, por imperativo de su artículo 3.1, a la realidad social actual, muy distinta de la concurrente a finales del siglo XIX en que primaban los negocios jurídicos simples; por tanto, constituyendo los contratos sobre productos financieros negocios jurídicos complejos, a los efectos del inicio del cómputo de la caducidad de la acción de nulidad ha de entenderse por consumación el momento en que el cliente 'haya podido tomar conocimiento' del error o del dolo concurrente (mencionándose, a título de ejemplo, entre los hechos que desvelarían el error/dolo la suspensión del pago de los cupones o la activación de los mecanismos de gestión de los instrumentos híbridos de capital implementados por el FROB).

La precitada resolución se refería, a los efectos de la fijación del dies a quo , a datos o circunstancias conocidas sobrevenidamente por los inversores que hagan patente objetivamente la naturaleza de la operación que concertaron, o que necesariamente hayan de alertarlos sobre la posibilidad o verosimilitud de que incurriesen en un error en la prestación de su consentimiento.

La sentencia del Alto Tribunal de 20 de julio de 2017 corroboró en su integridad aquella doctrina, e insistió en que en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. Y recuerda, en línea con lo declarado en resoluciones anteriores, que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Se admite expresamente en la demanda que dio lugar a las presentes actuaciones que a finales de diciembre de 2008 el Sr. Cosme recibió, 'como cada mes', una carta del banco en la que se le detallaba su situación financiera-patrimonial, y que en esa comunicación 'se encontró con algo que no acababa de comprender, y es que en los apartados de renta fija y bonos estructurados le aparecía con números negativos el producto que contrató meses antes'. De ello se deduce: (i) que ya en diciembre de 2008 fue consciente el actor de la posibilidad de sufrir pérdidas patrimoniales; y (ii) que incluso tal conocimiento se remonta a fechas anteriores porque se reconoce que cada mes era informado por el banco de la evolución de sus productos.

Como documento número 8 de la contestación se incorporaron los extractos remitidos con periodicidad mensual al Sr. Cosme en relación con sus productos de inversión -ya se ha expuesto que en la demanda se reconoce el envío de tal información-, de los que se colige que ya en el del mes de abril de 2008 se reflejaba que el valor de 50.000 euros del bono estructurado había descendido a 44.350 euros, en mayo a 34.110 euros y en junio a 29.365 euros; en diciembre de 2008 el valor del bono era de 5.015 euros. En definitiva, a lo largo del año 2008 pudo identificar el actor el patente riesgo de la inversión, es decir, aquellos datos le permitieron, en términos del Tribunal Supremo, 'la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error', y conocer que la operación concertada no se ajustaba a lo que pudiera haberse representado cuando suscribió la orden de compra.

Conforme a las anteriores consideraciones, en principio la acción de anulabilidad habría de considerarse prescrita, pues la demanda se interpuso en el año 2014. Y tal declaración, además, podría estimarse corroborada por lo proclamado en materia de caducidad, en el específico contexto de las operaciones de compra de bonos estructurados, por la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017 , la cual, tras la reproducción de determinados pasajes de la sentencia de 12 de enero de 2015 , declaró prescrita la acción de anulabilidad de la adquisición de un bono estructurado estableciendo que el plazo de caducidad debía comenzar a computarse a partir de las fechas en las que la demandante conoció que la operación suscrita comportaba un alto riesgo de pérdida de la inversión, en coincidencia con la recepción de determinadas informaciones remitidas por la entidad bancaria en relación con la disminución del saldo de la inversión.

En la sentencia de 12 de julio de 2017 el Tribunal Supremo había referido el momento inicial para el cómputo del plazo de caducidad, en un procedimiento en el que se promovía la nulidad de un contrato de swap , a la fecha en que se devengó la primera liquidación negativa, circunstancia que, a juicio del Alto Tribunal, permitió al cliente plantearse si realmente pudo estar viciado el consentimiento prestado. Se había ya pronunciado en idéntico sentido en las sentencias de 3 de marzo y de 9 de junio de 2017 , también en relación con un contrato de permuta financiera de interés.

Sin embargo, la anterior doctrina jurisprudencial sobre el día inicial del plazo de caducidad de las acciones encaminadas a obtener la nulidad de los contratos financieros ha sido sustancialmente matizada por la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 . Después de recordar que la sentencia de 12 de enero de 2015 sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo', advierte que de esta doctrina no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato»'.

A partir de tal consideración, la misma resolución concluye que 'a efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato'. Y argumenta, después de recordar que en el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, que en dichos contratos 'no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato.

Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés'.

En función de ello, la precitada sentencia opta por ubicar el inicio del cómputo prescriptivo en el momento de consumación del contrato, que asocia a la fecha de extinción del plazo de vigencia pactado.

Por todo lo expuesto, y configurándose los bonos estructurados como un producto financiero complejo que, al igual que la permuta financiera de interés, se hallan sometidos a un plazo de vigencia estipulado por las partes -en este caso siete años, que expiraban el 29 de diciembre de 2014-, no puede entenderse caducada la acción de anulabilidad de dicho contrato por cuanto la demanda se interpuso dentro de los cuatro años siguientes a aquella fecha.



TERCERO .- Naturaleza, condiciones y antecedentes contractuales de la adquisición del bono estructurado por parte del demandante. Normativa aplicable a tal producto. El deber de información previa y adecuada en los instrumentos financieros complejos I. La relación contractual objeto de litigio presenta, en efecto, los rasgos genéricos de un contrato de adquisición de un bono estructurado, producto financiero sujeto a la regulación de la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores según se desprende de su art. 2 , incluso con anterioridad a la reforma de dicho precepto por la Ley 47/2007, puesto que ya calificaba como tales los contratos financieros a plazo que estuvieran referenciados a un subyacente de naturaleza financiera, con independencia de la forma en que se liquidaran y aunque no fueran objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no.

Por tanto, no son meros depósitos bancarios, ni simples imposiciones a plazo, sino productos estructurados de carácter financiero, sujetos a la normativa del mercado de valores ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2017 ).

Como se explica en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de febrero de 2017, sección 14 ª, el bono simple consiste en un préstamo que el inversor hace al emisor que, a cambio de la entrega de una cantidad inicial -el nominal del bono-, se compromete al pago de unos intereses -los cupones- y a la devolución del nominal al vencimiento. El bono se denomina 'estructurado' cuando su rendimiento está ligado a la evolución de una o varias variables financieras o económicas, tales como el precio de una acción o un índice bursátil, que se denominan activos subyacentes. Esta estructuración permite generar un producto con muy diversos niveles de exposición al riesgo en el que el rendimiento de la inversión no es un porcentaje fijo del nominal, sino que está vinculado a la evolución de los activos subyacentes.

En determinadas circunstancias, en el bono estructurado el inversor puede no recuperar el 100% del capital aportado o incluso puede sufrir grandes pérdidas (lo que se denomina riesgo de mercado), sin perjuicio de que también esté afectado por la posibilidad de que el emisor del instrumento financiero no pueda hacer frente al pago de sus obligaciones por insolvencia, quiebra o, en general, por incapacidad de pago del mismo (lo que se denomina riesgo de crédito).

Ambos riesgos, especialmente el de mercado por la posible pérdida del capital invertido, vinculado a la evolución futura de los activos subyacentes que 'estructuran' el bono, explican que sea un producto que, en contrapartida al riesgo que asume el inversor, puede eventualmente llegar a proporcionarle una rentabilidad muy superior a la de productos financieros más conservadores.

En definitiva, es un instrumento financiero complejo y especulativo, con riesgo de pérdida parcial o total del capital, y sujeto por ello, como se ha expuesto, al ámbito de aplicación de la normativa MiFID, la Ley 24/1988, de 28 de julio (LMV) y su legislación complementaria.

II. La resolución recurrida relaciona adecuadamente la normativa sectorial aplicable a la contratación de esta clase de productos como presupuesto para la evaluación de la conducta del banco oferente en la fase previa a la firma del contrato. Se destaca especialmente la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, y, en concreto, los artículos 78 y siguientes del referido texto, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007.

Precisamente la pretensión tanto de nulidad del contrato de adquisición del bono estructurado como de resolución contractual se formulaban por la representación de Don Cosme a partir de la invocación de la infracción, por parte de Banco de Santander, S.A., de la normativa específica sobre inversión y mercado de valores, infracción que, a juicio del demandante ahora apelado, determinó que este último no percibiera la dimensión real del contrato concertado y, especialmente, el riesgo financiero que entrañaba. Tal consecuencia se imputaba a Banco Banif, S.A. por no haber informado con exactitud y antelación al cliente sobre las características del bono.

Es indudable la relevancia que, en el ámbito de los contratos de carácter financiero, se otorga por la jurisprudencia y por la normativa aplicable al esencial derecho de información del cliente, cuya vulneración se viene catalogando como vicio determinante de error en el consentimiento. Doctrina y jurisprudencia entienden que es a la entidad bancaria a quien probatoriamente incumbe la demostración del cumplimiento de aquel derecho del cliente, y ello en virtud de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria a los que se refiere el párrafo 7º del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues parece evidente que es la propia entidad financiera la que goza de mayor accesibilidad a aquella fuente de prueba.

El hecho de que el bono estructurado sea calificable como un producto complejo indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del suscriptor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o una entidad de crédito, y del cumplimiento de las restantes obligaciones legales precontractuales.

Si no hay información de ninguna clase, o si la información no es adecuada o bastante, o, en fin, si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato ( artículos 1266 y 1300 CC ); o bien podrá apreciarse un incumplimiento de los deberes informativos y de confianza y lealtad que deben inspirar la actuación de la entidad con la que se contrata.

Aquellos deberes son resaltados por la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 , que, incidiendo en lo ya proclamado en las sentencias de 10 de septiembre de 2014 y de 12 de enero de 2015 , declara que 'en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 '.

Toda la citada normativa en materia de información se justifica, como se destaca en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , porque ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La misma resolución subraya que para entender bien el alcance de la normativa MIFID, de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, se ha de partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate.



CUARTO .- Grado de cumplimiento, por parte de la entidad demandada, de su deber de información sobre el producto contratado en relación con el perfil inversor del actor. Inexistencia de error I. Corresponde, pues, analizar si Banco Banif, S.A. cumplió las exigencias informativas que debía observar en tanto que banco comercializador de productos de riesgo.

Ya se expuso que la juzgadora de instancia estimó la petición de nulidad del contrato de adquisición del bono estructurado esencialmente por considerar que la entidad bancaria demandada no cumplió adecuadamente con su deber de información sobre el producto contratado, y para ello calibraba que el Sr.

Cosme carecía de experiencia y conocimientos en el sector financiero y que su perfil era conservador.

Aquellas apreciaciones no parecen ajustarse a lo que resulta de la actividad probatoria porque consta documentalmente que el Sr. Cosme disponía de una cartera de inversión en la entidad bancaria demandada de prácticamente 600.000 euros, y que durante los años anteriores había invertido, bajo el asesoramiento de un empleado de la entidad, en fondos de inversión de muy diversa índole, rasgos todos ellos que le alejan del perfil estrictamente conservador que le atribuye la sentencia de instancia.

Es cierto que la circunstancia de que con anterioridad a la adquisición del bono estructurado el Sr.

Cosme hubiera acometido diversas inversiones no es suficiente por sí sola para catalogarlo automáticamente como cliente experto ni para eximir a la empresa que presta los servicios de inversión del cumplimiento del elevado estándar de información que le es exigible. Pero no lo es menos, como se ha expuesto, que, pese a que el actor pudiera tener la condición de minorista, no encarnaba ni remotamente la figura del consumidor medio que persigue incrementar moderadamente la rentabilidad de sus ahorros, sino que contaba con una amplia experiencia inversora de cierta relevancia cualitativa y cuantitativa en productos de riesgo análogo al propio de los bonos estructurados.

Así lo corroboró con rotundidad durante el acto del juicio el testigo Sr. Pedro Francisco , empleado de la entidad demandada que habitualmente departía con el actor en lo relacionado con el ámbito de las inversiones.

Pero es que además la información precontractual que recibió el Sr. Cosme colma con suficiencia las estrictas exigencias diseñadas por la normativa sobre mercado de valores. Es especialmente relevante al respecto el tenor de la orden de compra del bono estructurado de fecha 4 de enero de 2008, incorporada al documento número 1 de la demanda, en la que, en formato tipográficamente resaltado -empleo de mayúsculas y de letra negrita-, se introducen las siguientes advertencias, literalmente transcritas: 'El producto que se describe en esta orden es un producto financiero de riesgo elevado, que puede generar una rentabilidad superior a la de un certificado al mismo plazo, pero también puede producir pérdidas en el principal invertido, pudiéndose no obtener rentabilidad alguna. Se advierte que la rentabilidad del producto, globalmente considerada, está vinculada a la evolución de las acciones subyacentes, por lo que este producto podrá dar lugar a pérdidas en el principal invertido a vencimiento. Si en la fecha de observación final del producto, alguna de las acciones subyacentes cotizase por debajo del 70% de su referencia inicial, los titulares perderían parcialmente el principal invertido, pérdida que podrá ser total si la referencia final de la acción con peor comportamiento a vencimiento fuese igual a cero.

Los certificados comportan un determinado nivel de riesgo que incluye riesgo de tipo de interés, relativo a circunstancias empresariales o factores temporales de mercado y riesgo político, así como otros riesgos relacionados con las oscilaciones del valor de las acciones subyacentes y con los riesgos de carácter general de los mercados de valores.

Se advierte que la evolución en el pasado de las acciones subyacentes no garantiza que la evolución vaya a ser similar en el futuro. En consecuencia, antes de solicitar la adquisición de los certificados, los inversores deben recabar el asesoramiento oportuno antes de efectuar su inversión y comprender la información relativa a los riesgos relacionados con los certificados.

Banco Banif, S.A. y el emisor en ningún caso garantizan la rentabilidad de la inversión efectuada ni hacen recomendación alguna sobre las acciones subyacentes, asumiendo por tanto el suscriptor o comprador de los certificados, el riesgo de la evolución negativa de las acciones subyacentes y por tanto la pérdida total o parcial de la inversión efectuada.

El/los titular/es, por la presente manifiesta/n que ha/n tomado su propia decisión libre e independientemente sobre la conveniencia u oportunidad de contratar el producto al que se refiere el presente documento. Igualmente manifiesta/n que es/son capaces de evaluar las ventajas e inconvenientes de este producto por lo que entiende/n, asume/n y acepta/n plenamente los términos condiciones y riesgos del mismo, tras recibir las oportunas advertencias por parte de Banco Banif, S.A. sobre los riesgos de este producto, y en concreto sobre la posibilidad de que el producto no produzca rentabilidad alguna y dé a pérdida en el importe invertido' .

No parece cuestionable que las observaciones transcritas, especialmente las asociadas a la posibilidad de pérdida total o parcial de la inversión, satisfacen con creces las exigencias de información inherentes a los productos financieros complejos, lo que manifiestamente descarta la concurrencia del error que fundamenta la solicitud de nulidad de la operación.

Por si ello no fuera suficiente, como documento número 17 de la contestación se adjuntó una presentación comercial de diapositivas en las que se describían con detalle, minuciosidad y nitidez las características y riesgos del producto. Otro de los empleados del banco demandado que declaró como testigo, Sr. Domingo , corroboró que se hizo entrega de dicho documento al cliente, con lo que de forma definitiva se confirma la imposibilidad de apreciar un error en la prestación del consentimiento por parte del actor.

II. La sentencia del Tribunal Supremo 8 de septiembre de 2014 indicaba que ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

También se ocupa de subrayar la doctrina legal que los deberes legales de información 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

Pero es evidente que el concepto de 'asimetría informativa' resulta seriamente diluido cuando concurren las premisas a las que se ha hecho referencia, esto es, cuando el cliente tiene un perfil de inversor de cierto riesgo, y además recibe, con la debida antelación, información exhaustiva y detallada que le sitúa razonablemente en condiciones de comprender la complejidad del producto contratado.

Por ello son íntegramente trasladables al supuesto que se enjuicia las consideraciones vertidas, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2014 , que advierte que 'esta Sala, en resoluciones anteriores, ha tomado en consideración elementos que también concurren en este litigio, tales como la naturaleza de inversor experto y debidamente asesorado del demandante, que excluye la existencia de la asimetría informativa, la importancia de la inversión realizada (...), y la facilitación de información suficiente, correcta y adecuada al perfil del inversor, para rechazar la existencia de error invalidante del consentimiento o de incumplimiento contractual que haya provocado en el cliente daños y perjuicios. Así lo ha hecho, por ejemplo, en sentencias como las núm. 378/2014, de 2 de julio , y 458/2014, de 8 de septiembre , y así procede hacerlo en este caso'.

III. En definitiva, se concluye que la suficiencia de la información escrita suministrada por Banco de Santander, S.A. en la fase precontractual en relación con los riesgos del producto, excluye, se insiste, la concurrencia de error en la prestación del consentimiento que eventualmente pudiera haber afectado a la validez del contrato, lo que debe desembocar en la consecuencia de revocar en tal sentido la sentencia de instancia y en la consiguiente necesidad de acometer el análisis de la acción alternativamente formulada, esto es, la de resolución contractual.



QUINTO .- Improcedencia de la acción de resolución contractual cuando se alega un vicio del consentimiento por incumplimiento del deber de información I. Debe inicialmente advertirse que el argumentario incorporado a la demanda inicial se destina de forma prácticamente exclusiva, tanto en sus pasajes fácticos como jurídicos, a la justificación de la pertinencia de la acción de nulidad contractual, hasta el punto de que la primera y única alusión a la acción de resolución contractual por incumplimiento se introduce en la súplica de la demanda.

Se omite, consiguientemente, la descripción de las premisas que pudieran avalar la resolución contractual alternativamente pretendida, de modo que no cabe sino presumir que el hipotético incumplimiento que podría respaldar aquella pretensión resolutoria se intenta asociar, al igual que la acción de nulidad, con un déficit en la información proporcionada al Sr. Cosme con ocasión de la contratación del bono estructurado.

Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017 se ocupa de descartar con rotundidad la posibilidad de ejercitar la acción resolutoria bajo aquellas premisas. La citada resolución, después de recordar el riguroso deber legal de información al cliente que incumbe a las entidades de servicios de inversión, matiza que, no obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.

La misma sentencia insiste en que 'aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición (...) puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual'.

Por todo ello la acción de resolución contractual por incumplimiento propuesta de forma alternativa por la representación del actor apelado tampoco goza de viabilidad porque habría sido preciso que el inversor hubiera denunciado alguna clase de incumplimiento contractual imputable a Banco Banif, S.A. durante la fase posterior a la contratación, y no solo no se ha introducido por la representación actora ninguna mención al respecto en el escrito de demanda, sino que, como se anticipó, ni siquiera se aporta fundamento jurídico alguno que pudiese avalar aquella pretensión resolutoria.

II. Una vez descartada la acción la acción de resolución contractual conforme a los motivos expuestos, podría finalmente plantearse si procedería el análisis de la acción de indemnización de daños y perjuicios, acción que, aun cuando no se ejercitó de forma expresa en la demanda, podría entenderse implícitamente asociada a la de resolución contractual desde el momento en el que se postula la condena de Banco de Santander, S.A. al reintegro de la suma invertida en la adquisición del bono estructurado.

Ha de recordarse al respecto que, al analizar la relación de la causalidad con ocasión del ejercicio de la acción de daños y perjuicios en el ámbito de la compra de productos de inversión complejos y de riesgo, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 apunta que no cabe descartar que el incumplimiento grave de los deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida patrimonial derivada del instrumento financiero adquirido, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.

Se reitera que la representación actora no ha razonado en ningún momento el específico incumplimiento contractual predicable de Banco Banif, S.A. que pudiera erigirse en causa justificativa de la pretensión de resolución contractual o de indemnización de daños y perjuicios, con lo que, correlativamente, tampoco propone las premisas necesarias para estructurar la relación de causalidad.

Aquellas omisiones no permiten otra alternativa que considerar, como se adelantó, que los hipotéticos daños y perjuicios padecidos por el inversor encontrarían su origen causal en el incumplimiento por parte de la entidad bancaria, con ocasión de la contratación del bono estructurado -se reitera que no se ha aludido a ningún incumplimiento contractual de Banco Banif, S.A. durante la fase de ejecución del contrato-, de los deberes legales de información que le asigna la normativa sobre mercado de valores.

Pero ya se ha expuesto también que las diligencias de prueba no permiten inferir que la entidad financiera incurriera en alguna clase de incumplimiento de aquella índole, porque, siendo conocedora del perfil inversor de Sr. Cosme -se recuerda la notable entidad de su cartera de inversión y los productos de riesgo que había contratado con anterioridad-, le proporcionó, en la fase precontractual, una exhaustiva y comprensible información sobre las características del bono estructurado, tanto desde la perspectiva de su potencial rentabilidad como del riesgo de pérdida de capital, aspecto este último expresamente destacado en la orden de compra que se entregó al Sr. Cosme antes de la firma, en la que se reflejan, en negrita, mayúscula y subrayado, las expresiones 'producto financiero de riesgo elevado', 'puede no obtenerse rentabilidad alguna' y 'puede producir pérdidas en el principal invertido'.

Se comprenden entonces, y ello es lo relevante a los efectos que se debaten, las dificultades que presenta la conformación de la relación de causalidad como premisa inexcusable de la indemnización económica pretendida por el apelado. Ha de recordarse que la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2014 rechaza la concurrencia, no solo de error invalidante del consentimiento, sino también de 'incumplimiento contractual que haya provocado en el cliente daños y perjuicios' cuando no se presenta 'asimetría informativa' entre las partes por tratarse de un inversor experto y debidamente asesorado, a lo que se anuda, en el concreto supuesto que ahora se aborda, que la hipotética desinformación que se imputa a Banco Banif, S.A. consta probatoriamente desmentida, de modo que desde tal perspectiva nunca pudo configurarse como la causa de la pérdida patrimonial final.

Con ello queda excluida la relación de causalidad entre aquel pretendido incumplimiento y los daños económicos cuya indemnización se impetra, lo que debe desembocar en la exención de responsabilidad de Banco de Santander, S.A. y la correlativa estimación del recurso de apelación.



SEXTO .- Costas La estimación del recurso de apelación determina la pertinencia de no efectuar pronunciamiento expreso sobre las costas de la segunda instancia ( art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); las correspondientes a la primera instancia son de imposición al actor, al haber sido desestimada la demanda ( art. 394.1 de la misma Ley ).

SÉPTIMO .- Recursos A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Banco de Santander, S.A., representada en esta alzada por el Procurador Don Javier Segura Zariquiey, y, consiguientemente, revocar la sentencia dictada en fecha 8 de enero de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Mataró en los autos de juicio ordinario número 1.107/2014, promovidos a instancias de Don Cosme , representado en esta alzada por el Procurador Don Jesús María de Albert Rodríguez.

En su consecuencia, se deja sin efecto la antedicha resolución y se absuelve a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas en la demanda inicial.

Se imponen al actor las costas derivadas de la primera instancia, y no se adopta pronunciamiento expreso sobre las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la apelante el depósito en su día constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya. El recurso deberá, en su caso, ser interpuesto por escrito y presentado ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma, el cual, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.