Sentencia CIVIL Nº 220/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 146/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00220/2018
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987233159 Fax: 987/232657
Equipo/usuario: APS
N.I.G. 24089 42 1 2017 0001114
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000146 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de LEON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000127 /2017
Recurrente: BANCO CEISS, BANCO CEISS SA. , BANCO CEISS
Procurador: MERCEDES PEREZ FERNANDEZ, , MERCEDES PEREZ FERNANDEZ
Abogado: JORGE CAPELL NAVARRO, ,
Recurrido: Olegario , Olegario
Procurador: BERTA FERNANDEZ DIEZ, BERTA FERNANDEZ DIEZ
Abogado: MANUEL H CASTRO GONZALEZ,
SENTENCIA Nº. 220/18
ILMOS /A SRES/A:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA.- Magistrada .
En León, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de León, los autos
de Procedimiento Ordinario nº 127/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de León, a los
que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 146/2018, en los que aparece como parte
apelante BANCO CEISS , representada por la Procuradora Dña. Mercedes Pérez Fernández y asistida por el
Abogado D. Jorge Capell Navarro; y como parte apelada D. Olegario , representado por la Procuradora Dña.
Berta Fernández Diez y asistido por el Abogado D. Manuel H Castro González, sobre nulidad de contrato de

suscripción de participaciones preferentes, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALBERTO FRANCISCO
ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 18 de diciembre de 2017 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: 'FALLO: 1.- Que debo estimar y estimo la demanda presentada por la procuradora Sra. Fernández Diez en nombre y representación Olegario contra BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U. Y DEBO: a) Declarar la nulidad del contrato suscrito, de PARTICIPACIONES PREFERENTES DE 4/11/2004 por importes de 60.000€.

b) Declarar la nulidad de los canjes posteriores por Bonos Banco Ceiss y Bonos Unicaja.

c) La demandada deberá reintegrar 60.000€ más interés legal desde la contratación (menos las cantidades que se hubieran percibido por el actor 2.990,50€ brutos).

d) El actor deberá reintegrar los títulos de que dispusieran en su caso más (acciones Unicaja Banco) y los rendimientos brutos obtenidos más el interés legal desde la percepción de cada cupón o cualquier otro importe recibido por efecto o como consecuencia del canje o venta.

2.- Debo condenar a la demandada al pago de las costas procesales. '

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 19 de junio .



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Olegario se formuló demanda de juicio ordinario contra 'Banco Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria', entidad sucesora de 'Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad', solicitando, de un modo principal, se declare la nulidad radical del contrato de suscripción de participaciones preferentes de 5 de noviembre de 2004, por falta de consentimiento o, subsidiariamente, su anulabilidad, por vicio en el consentimiento prestado, dejando sin efecto, en ambos caos, la reinversión obligatoria del precio de recompra de las participaciones preferentes en bonos necesaria y contingentemente convertibles en acciones y su conversión obligatoria en acciones de la entidad, así como la aceptación del canje por acciones de Unicaja, con restitución recíproca, en todo caso, de lo percibido por ambas partes contratantes, más el interés legal del principal invertido en las participaciones preferentes desde la fecha de susscripción de la orden de valores.

A las pretensiones de la actora se opuso la entidad demandada, que alegó: (i) En primer lugar, falta de legitimación activa o falta de acción del actor porque ya no es titular de las participaciones preferentes ni de los Bonos de Banco CEISS, puesto que aceptó voluntariamente la oferta de canje de UNICAJA BANCO mediante la suscripción de la correspondiente orden de valores y acta notarial de 3 de febrero de 2014, y porque renunció al ejercicio de acciones. (ii) En segundo lugar, haberse producido la confirmación expresa y válida del contrato por la suscripción del canje propuesto por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (en adelante, 'FROB'), así como al aceptar la oferta de UNICAJA BANCO de forma voluntaria. (iii) En tercer lugar, la renuncia de la parte demandante de manera consciente, expresa y voluntaria en instrumento público a ejercitar acciones judiciales y extrajudiciales contra BANCO CEISS mediante acta de 3 de febrero de 2014.

(iv) En cuarto lugar, por el cumplimiento por parte de BANCO CEISS de sus obligaciones de información tanto en la contratación inicial como, en particular, en el posterior canje, de forma que el actor tuvo pleno conocimiento del funcionamiento de las participaciones preferentes y del canje y de los riesgos inherentes, sin que en ningún momento se le indicara que el mismo tuviera el capital garantizado. Y (v) Y finalmente, la inexistencia y, consecuente, falta de acreditación de los eventuales daños y perjuicios reclamados. Además de todo ello, se hizo hincapié en la condición del Sr. Olegario de Licenciado en Derecho y en su comprensión del funcionamiento y riesgos del canje.

La sentencia dictada en primera instancia, partiendo de que la prueba practicada no había servido para acreditar que la información facilitada hubiera sido la necesaria para la adquisición de conocimientos suficientes sobre las características y riesgos del producto inicialmente contratado, así como de los recibidos tras el canje, poniendo incluso de manifiesto la declaración testifical del Sr. Adrian , director de la sucursal a través de la cual se materializó la operación, que las participaciones preferentes no se vendían como un producto complejo, 'sino que se asimilaba a un plazo fijo y se incidía sobre todo en la rentabilidad', estimó la demanda al considerar que el consentimiento del demandante estaba viciado por un error grave y excusable, que no quedaba salvado con su titulación académica, máxime cuando el mismo, al suscribir las participaciones, contaba con más de setenta años de edad.

Contr a esta resolución se interpuso recurso de apelación por la entidad bancaria demandada que contradice los argumentos expuestos en la recurrida, reproduciendo lo alegado en su contestación a la demanda.

SEGUN DO.- De la Legitimación Activa. De la renuncia al ejercicio de acciones judiciales y extrajudiciales. Del canje propuesto por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y la posible confirmación del contrato.

Se alega por la recurrente que no se puede sostener que el actor-apelado tuviera legitimación activa, dado que: (i) no es titular de las participaciones preferentes adquiridas en noviembre de 2004 y (ii) tampoco es titular de los Bonos de BANCO CEISS de mayo de 2013, que transmitió voluntariamente por canje a favor de UNICAJA BANCO, que es un tercero ajeno a este procedimiento, a lo hay que sumarle que renunció de manera expresa, libre y voluntaria al ejercicio de acciones judiciales para poder beneficiarse del mecanismo de revisión, lo que determina, igualmente, dicha falta de legitimación.

El motivo ha de ser desestimado, pues, como este mismo Tribunal tiene declarado en Sentencias de 17 de marzo de 2016 y 15 de mayo y 21 de junio de 2017 , 'a los efectos del artículo 10 LEC , los actores al haber suscrito la deuda subordinada de la entidad [..] en las fechas indicadas con anterioridad, podrán ejercitar las acciones correspondientes, en concreto la anulación por vicios en el consentimiento, y esto con independencia de la sobrevenida enajenación de las acciones de las que eran titulares como consecuencia del canje de los títulos originariamente adquiridos - deuda subordinada-, la legitimación deriva del alegado vicio en el consentimiento prestado por las mismas en las ordenes de adquisición de esos títulos originarios, como consecuencia de la falta de información que se imputa a la parte con la que contrataron (en la actualidad la demandada). No es, por lo tanto, la titularidad actual de esos valores adquiridos lo que se invoca, ni lo es, de igual modo, la 'causa de pedir' de la acción ejercitada en la demanda, ni lo que constituye o confiere la legitimación en sentido estricto a las demandantes, sino la alegada existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información que la entidad bancaria con la que se suscribieron se encontraba obligada a proporcionarles'. (En este mismo sentido se pronuncian las SSAP de Madrid, sección 20, de 30 de diciembre de 2016 ; sección 12, de 26 de mayo y 22 de septiembre de 2016 ; y la SAP de Santa Cruz de Tenerife, sección 4, de 9 de junio de 2016 , entre otras) En cuanto a la alegada renuncia voluntaria al ejercicio de las acciones correspondientes por la nulidad del contrato firmado en el año 2004 de adquisición de participaciones preferentes, efectuada por los actores en el Acta de Manifestaciones autorizada, con fecha 13 de febrero de 2014, hay que señalar que en Sentencia de fecha 27 de junio de 2016 dictada, en pleno jurisdiccional, por esta Audiencia Provincial se declara que: 'La valoración del documento de renuncia de acciones y su trascendencia para la resolución de la cuestión litigiosa necesariamente obliga a examinar la Jurisprudencia del TS en la materia. Concretamente la reciente Sentencia del TS, Civil sección 1 de 12 de febrero de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:405 , Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORE NO ) se pronuncia en un supuesto que presenta ciertas similitudes con el que ahora nos ocupa, pues se produce en el ámbito de la contratación bancaria. Sienta doctrina jurisprudencial respecto de la Renuncia de derechos, actos propios y confirmación del contrato en un caso que planteaba, como cuestión de fondo, la interpretación y alcance de un documento de renuncia de acciones otorgado por una cliente en el curso de las desavenencias surgidas con la entidad bancaria a propósito de la ejecución de un contrato de permuta financiera (swap de tipo de interés). Particularmente respecto de su incidencia en la acción de nulidad contractual ejercitada por la cliente y demandante, de la aplicación de la doctrina de los actos propios y, en su caso, de la posible confirmación del contrato tras la citada renuncia otorgada por la actora.

Puede resumirse la doctrina del TS en los siguientes términos: 'la valoración de la renuncia de derechos no puede realizarse aisladamente sobre un determinado hecho o acto jurídico desligado de la relación jurídica de la que trae causa o razón. Su valoración, por tanto, debe partir de la interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes del propio documento de renuncia.....' . Cita la STS de 28 de enero de 1995 , en donde se destaca que: '[...] la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos' . Concluye: 'En el presente caso, y de acuerdo a la anterior precisión, no concurren los presupuestos exigibles para considerar que el citado documento contenga una auténtica y plena renuncia de derechos. Así, en primer término, no se trata de una renuncia en sentido propio. La demandante se limita a firmar unos documentos pre-redactados por la entidad bancaria a tal efecto y llevada por la confianza en su gestor y en la creencia de solucionar el problema surgido.....En segundo término, la renuncia tampoco es clara, contundente e inequívoca al respecto, tal y como exige la doctrina jurisprudencial de esta Sala. En efecto, de la mera lectura del documento de renuncia se desprende que la complejidad del producto ofertado, la determinación del riesgo derivado para el adquirente o el coste de la cancelación anticipada del producto resultan inconcretos o no aclarados. Por lo que difícilmente puede concluirse que un cliente, con el perfil de la demandante, haya realizado con la suscripción de dicho documento una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada.

Cuando, precisamente, el error de consentimiento en dicha contratación está en la base de su reclamación a la entidad bancaria, pues contrató en la creencia de que se trataba de un 'seguro' para proteger de las posibles subidas del Euribor'. La Sentencia analizada descarta también la aplicación de la doctrina de los actos propios, entendiendo que el documento de renuncia de derechos no constituye un acto inequívoco y definitivo que impida a la demandante reclamar lo que considera justo desde el mismo momento en que advirtió la distinta naturaleza y alcance del producto adquirido, pues el incumplimiento por la entidad bancaria de los especiales deberes de información que le incumben, deslegitima su recurso a la doctrina de los actos propios que, precisamente, se encuadra en el principio de buena fe. Y rechaza la confirmación del contrato pues: 'el documento de renuncia suscrito por la demandante, a instancia de la entidad bancaria, tampoco le saca del error acerca de la complejidad del producto y la concreción de los riesgos adversos que pudieran derivarse.

Lo que en términos del citado artículo 1311 del Código Civil supone que subsiste la causa de nulidad y que ésta no ha cesado'.

9.- En este caso, la doctrina que resulta de la Sentencia antes comentada permite considerar que la renuncia de acciones no fue clara y concluyente. El acta de manifestaciones no reúne tales requisitos aunque fuera firmada ante notario que puede ser garantía del control de incorporación pero no del control de transparencia y comprensión por el cliente bancario del alcance de la contratación realizada. Se trata de un documento redactado por la entidad bancaria que se somete a la firma del cliente que se encuentra presionado por la decisión de minimizar las pérdidas sufridas como consecuencia de la suscripción de las obligaciones subordinadas. El análisis de las circunstancias en las que se produce la renuncia y su valoración conjunta con la relación negocial inicial y por tanto, con la adquisición de las obligaciones subordinadas cuyo canje voluntario estaba aceptando, permite considerar que no se produce una renuncia clara de acciones. Una simple lectura del acta de manifestaciones pone de relieve que la demandante no pudo darse cuenta del riesgo que asumía con el canje y valorar la complejidad del producto. Debe añadirse que existe una remisión al folleto informativo que hace muy difícil de comprender el alcance del pacto que se está firmando y en consecuencia, condiciona la renuncia. Los términos de dicha renuncia resultan inconcretos y no aclarados. Difícilmente puede concluirse que un cliente, con el perfil de la demandante, haya realizado con la suscripción de dicho documento una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada, cuando, precisamente, el error de consentimiento en dicha contratación está en la base de los pactos posteriores, incluido el canje voluntario y la renuncia de acciones. [..] 10.- En el mismo sentido, la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , en un supuesto de 'Seguro de vida 'unit linked' en el que se ejercitaba acción de anulación por error vicio en el consentimiento, declara que la petición de rescate no es significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. Resulta del criterio del TS que la renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato. Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, sin haber renunciado a la acción y añade: 'No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas'.

En este mismo sentido se pronuncia la SAP de Madrid, sección 18, de 21 de noviembre de 2016 , al señalar que: '[..] es de ver, como precisamente el canje obligatorio acordado mediante Resolución de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, en modo alguno podría estimarse que se instituyera, en referencia al caso de autos, en un negocio jurídico individualizado respecto de la compra de obligaciones subordinadas . Siendo un acto, al que se vio compelida la parte actora ante la realidad de pérdida total de la inversión realizada. Por ello, y tal y como muy acertadamente establece la Sentencia de instancia, la renuncia de futuro de sus posibles derechos, que suscribió en Acta de Manifestaciones la actora, no puede reunir los requisitos precisos para merecer la consideración de renuncia válida. Dado, que en ningún caso podría predicarse de la misma el que sea de carácter personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguno, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos'.

Ademá s, y contra lo también alegado por la recurrente, tampoco puede entenderse que concurriera acto de confirmación alguno. La sanación del vicio del consentimiento exige que quien lo padece, una vez conocida la causa de nulidad y habiendo la misma cesado, ejecute un acto propio que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo ( art. 1311 CC ) y pudiendo ser expresa o tácita (en esta última vía conforme a la STS de 21 de julio de 1997 'cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado'), en el presente caso no ocurre por cuanto, ni existe una declaración expresa de sanación o confirmación, pues la aceptación del canje que se ofertó al aquí apelado en modo alguno pudo comportar la voluntad de convalidar el negocio viciado ni tampoco a renunciar a la acción de anulación ni, por lo anteriormente expuesto, cabe dar valor a la renuncia a los derechos, que se suscribió en Acta de Manifestaciones. Por todo ello, no puede sostenerse que haya tenido lugar la sanación, confirmación o convalidación del contrato anulable por error en el consentimiento.

Es por todo ello que el motivo debe ser desestimado.



TERCERO.- Deber de información.

Se alega también como motivo de recurso el cumplimiento escrupuloso por parte de Banco Ceiss de su obligación de información. En relación con la normativa aplicable en el sector bancario a fecha de la suscripción de la Orden de Valores de 5 de noviembre de 2004, no resultaba aplicable a la oferta y contratación de este tipo de productos financieros la llamada normativa MIFID procedente de la Directiva 2004/39/CE, que fue incorporada al ordenamiento español por la Ley del Mercado de Valores de 28 de junio de 1988, pero incluso en la fecha del contrato ya existían normas que hacían hincapié en la obligación de información que debía mantenerse en todo momento de la vida del contrato. Así, el art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio , el art.

79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción originaria y, en desarrollo de dicha ley, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, cuya infracción es susceptible de dar lugar a la nulidad del contrato.

En este caso, esa información completa, clara y comprensible, que al actor debía haber recibido para dar su pleno consentimiento a la contratación de dichas participaciones preferentes, no consta se haya producido, de modo que no pudo conocer con precisión la naturaleza y características del objeto sobre el que iba a recaer su consentimiento.

Es más, el testigo antes referido dejó claro que dicha información no se produjo o, cuando menos, que la proporcionada fue francamente insuficiente.

En definitiva, la entidad demandada debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender esos riesgos y, dado que el producto fue ofrecido por la entidad bancaria, asumiendo un servicio de asesoramiento financiero, de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía.

Así pues, resulta que la demandada no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa clara y precisa que le era exigible al proponer a la demandante la adquisición de participaciones preferentes que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo, sin cerciorarse que las mismas eran coherentes con el perfil de riesgo del demandante.

Debe concluirse de ello que la entidad financiera incumplió la obligación de facilitar al cliente, del que no consta, en el presente caso, tuviera conocimientos financieros o experiencia de inversión en productos como el contratado, información adecuada para emitir un consentimiento contractual debidamente informado.



CUARTO. - Error vicio de consentimiento.- Por lo que respecta al error como vicio del consentimiento, la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 , señala 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Y en lo que se refiere al deber de información y el error vicio, señala la citada Sentencia que 'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y añade 'De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Con carácter aún más reciente, la STS del Pleno de la Sala 1ª nº 222/2018, de 17 de abril , como recapitulación de todo lo que razona con anterioridad, dice 'debe concluirse, en suma, que la práctica de un test de conveniencia y la firma de un documento predispuesto como las del presente caso no eximen al banco del exacto cumplimiento de sus deberes de información, la prueba de cuyo cumplimiento en los términos exigidos por la Ley, y la jurisprudencia que la complementa, incumbe al banco'.

Pues bien, en el caso que nos ocupa el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrató las participaciones preferentes no recibió esta información que debería haberle facilitado la entidad bancaria conforme a la normativa vigente al momento de la concertación del producto y a la que anteriormente ha quedado hecha referencia, y más en concreto, sobre los riesgos que entrañaba la operación, sobre todo sus consecuencias económicas, y de los que solo obtuvo efectiva constatación al advertir las consecuencias negativas que conllevaba la aplicación práctica del producto.

Todo lo expuesto implica, como acertadamente se señala en la sentencia recurrida, que deba declararse la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes, celebrado con fecha 5 de noviembre de 2004, y con todas las consecuencias inherentes a esta declaración.

Por lo expuesto, el recurso de la parte demandada debe ser desestimado.



QUINTO.- A tenor de los dispuesto en el art. 398 en relación con el art. 394 de la LEC , las costas procesales del recurso derivadas deben ser impuestas a la parte recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Mercedes Pérez Fernández, en nombre y representación de BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, SA (BANCO CEISS), contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de León, en fecha 18 de diciembre de 2017 , en los autos de Juicio Ordinario nº 127/2017 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 9 de marzo de 2018, la confirmamos en todos sus pronunciamientos, con imposición expresa a la recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.