Sentencia CIVIL Nº 220/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 201/2018 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª - 28035
Tfno.: 914933886,914933815-16-87
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0052141
Recurso de Apelación 201/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 300/2017
APELANTE: CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U.
PROCURADOR: D. JAVIER ÁLVAREZ DÍAZ
APELADOS: D. Mauricio y DÑA. Coro
PROCURADOR: DÑA. Mª BELÉN GÓMEZ BUA
SENTENCIA Nº 220
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ
DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ
DÑA. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ
En Madrid, a trece de junio de dos mil dieciocho.
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha
visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 300/2017, procedentes
del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandada, CAJA
ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. representada por el Procurador D. JAVIER
ÁLVAREZ DÍAZ y defendida por Letrado, y de otra, como apelados-demandantes, D. Mauricio y DÑA. Coro ,
representados por la Procuradora DÑA. Mª BELÉN GÓMEZ BUA y defendidos por Letrado; todo ello en virtud
del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14 de
diciembre de 2017 .
VISTO, siendo Magistrada Ponente DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 14 de diciembre de 2017 cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Estimando la demanda formulada por la Procuradora María Belén Gómez Bua, en nombre y representación de Mauricio y Coro contra BANCO CEISS (Banco de España de Inversiones , Salamanca y Soria SAU) : Primero : declaro la nulidad de la orden de valores 1.214.492 de 23 de enero de 2006 de 5 títulos de Obligaciones subordinadas C España 06-enero por importe de 5.000 euros; de la orden de valores 1.977.860 de 6 de mayo de 2010 de 50 títulos de Obligaciones subordinadas C España 10-febrero por importe de 50.000 euros y de la orden nº NUM000 de 30 de marzo de 2009, de 52 títulos de Participaciones preferentes C España serie C por importe de 52.000 euros así como la operación de canje de los Bonos de Banco Ceiss por Bonos necesaria y Contingentemente Convertibles de UNICAJA BANCO SAU realizadas por los demandantes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y Segundo : condeno a la demandada BANCO CEISS a restituir a los demandantes la suma de 107.000 euros, en concepto de valor nominal del producto con los intereses legales de dicha suma desde las fechas de sus suscripciones hasta su pago, menos el importe de los rendimientos brutos recibidos por los demandantes con los intereses legales desde la fecha de su percepción y las compensaciones económicas abonadas el día 3 de junio de 2014 por importes de 31.430,96 y 25.729,15 euros con sus interese legales, importe que se determinará en ejecución de sentencia en caso de falta de cumplimiento voluntario ; Tercero : Condeno a la parte demandada en las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 12 de los corrientes.



CUARTO. - En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso trae causa del procedimiento de juicio ordinario iniciado en virtud de demanda formulada en nombre y representación de D. Mauricio y DÑA. Coro contra CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U, en la que se solicitaba se dictase sentencia por la que se declarase, entre otros pedimentos y a lo que interesa: 1º. Con carácter principal, la nulidad absoluta del contrato de obligaciones subordinadas suscrito entre los actores y la demandada, por ausencia de consentimiento, así como de todos aquellos contratos y documentos que traen causa del contrato inicial (incluido el canje), condenando a la demandada a reintegrar a los actores la cantidad de 107.000 €, importe del capital aportado, más los intereses legales devengados desde la fecha de la firma de cada uno de los contratos en relación a su principal hasta que se dicte sentencia definitiva, todo ello descontando los intereses que se hayan recibido por los actores, restando las cantidades que hubieran podido recibir por el canje, o subsidiariamente, el importe del capital aportado más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial hasta que se dicte sentencia definitiva, todo ello descontando los intereses que se hayan recibido por el actor, restando las cantidades que hubieran podido recibir por el canje; o, subsidiariamente, el importe del capital aportado más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda hasta la fecha de las sentencia, y asimismo y en cualquier caso, se acuerde que pasen a la titularidad de todos los títulos y/o bonos a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que deben abonarse por ella; 2º.

Subsidiariamente, se declare la nulidad relativa o anulabilidad de los contratos de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes suscritas, así como de todos aquellos contratos y documentos que traen causa del contrato inicial (incluido el canje) por error en el consentimiento, con las mismas consecuencias ya citadas en el apartado anterior.

Seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Madrid dictó sentencia estimando la demanda en los términos que se contienen en la parte dispositiva que se transcribe en los antecedentes de esta resolución.

La sentencia es recurrida en apelación por la representación procesal de la demandada. Son motivos o alegaciones del recurso: 1. Infracción de la jurisprudencia sobre la legitimación activa o falta de acción de los demandantes; 2. Actos propios confirmatorios del negocio jurídico; 3. Incorrecta valoración del perfil de los demandantes; 4. Cumplimiento escrupuloso por la recurrente de su obligación de información; 5. Infracción de la jurisprudencia sobre nulidad contractual por vicio en el consentimiento; 6. Petición subsidiaria: computo de las cantidades a restituir por los actores en sus importes brutos y no netos.



SEGUNDO .- El primer motivo del recurso debe ser desestimado transcribiendo, para ello, la STS 13 de marzo 2018 : 'La cuestión de legitimación activa tras el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas ha sido objeto de tratamiento en la sentencia de esta sala 580/2017, de 25 de octubre y en sentencia 40/2018 de 26 de enero que ha declarado lo siguiente: «[...] Esta cuestión ha sido tratada por esta sala en la sentencia 448/2017, de 13 de julio . Dijimos en dicha resolución que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.

»Las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de la recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya hablan salido del patrimonio de la adquirente, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

»Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.

»Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC , se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que la recurrente, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubiera perdido la cosa (las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendía con pérdida o no recuperaba nada de lo invertido.

»El art. 49.2 de la Ley 912012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio».

Conforme a la doctrina expuesta, cabe concluir que el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones no privan de legitimación activa a los demandantes, ni impide el ejercicio dela acción de anulabilidad por error en la prestación del consentimiento.'.



TERCERO.- En relación con el segundo de los motivos, -realización de actos propios confirmatorios del negocio jurídico-, procede igualmente su rechazo atendiendo a lo ya dicho y a lo que reitera el TS en sentencia, entre otras, de 31 de enero de 2018 , 'La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ha sido tratada por las sentencias de esta sala 57/2016, de 12 de febrero ; 589/2016, de 30 de septiembre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 614/2016, de 7 de octubre ; 448/2017, de 13 de julio ; 580/2017, de 25 de octubre ; y 670/2017, de 14 de diciembre . En las que dijimos que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de los títulos por acciones, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptó dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles.

2.- El canje obligatorio impuesto por el FROB no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de los recurrentes. Igualmente, la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las participaciones preferentes no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida. Además, no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la venta posterior de las acciones al FGD. Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a los adquirentes por una disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de participaciones preferentes y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables (de Catalunya Banc S.A.), seguida de la aceptación de la oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC . Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus participaciones preferentes por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad.'.



CUARTO.- Los motivos tercero, cuarto y quinto, también están destinados al fracaso.

En primer lugar, y en relación con la alegada incorrecta valoración del perfil de los demandantes, porque el hecho que los actores hubieren adquirido bonos de Caja España en el año 2004, no les convierte en expertos inversores. En segundo lugar, y en cuanto al resto de las alegaciones, porque como dice el TS en sentencia de 1 de marzo de 2018 , 'Como hemos dicho en las sentencias número 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 102/2016, de 25 de febrero y 584/2016 de 30 de septiembre , en este tipo de contratos de productos complejos y de un significativo nivel de riesgo para el inversor, la empresa que preste servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación: «El art. 79 LMV, vigente en la fecha de contratación, ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]».

Por su parte, el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». Y el art.

5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que... adquirieron las obligaciones subordinadas porque le fueron ofrecidas por empleados de la demandada.

Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los demandantes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición. En este caso, no bastaba con una simple información verbal ofrecida en el momento mismo de suscripción de las órdenes de compra, sino que era exigible una información previa sobre la naturaleza de los productos adquiridos, sobre las dificultades de reventa, sobre la posposición a efectos de cobro en caso de insolvencia de la entidad emisora y sobre sus riesgos. No es admisible ofrecer un producto complejo y arriesgado a personas sin formación financiera ..., ni experiencia previa en este tipo de inversiones, sin unas mínimas cautelas sobre su perfil inversor, ni las necesarias advertencias sobre los riesgos asumidos al contratar......el incumplimiento por la entidad del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».'.



QUINTO.- La petición subsidiaria debe ser estimada. Es ya una cuestión pacifica, desde la STS de 20 de diciembre de 2016 , que el computo de las cantidades a restituir por los actores debe ser en sus importes brutos y no netos, es decir, antes de aplicar la retención por impuestos, atendiendo de modo genérico a la condición de sujeto pasivo del tributo soportada por los inversores, y sin perjuicio de las ulteriores reclamaciones que puedan suscitarse ante la administración tributaria, o en vía contencioso administrativa, que no competen al orden jurisdiccional civil.



SEXTO.- Estimado el recurso de apelación en su petición subsidiaria, de conformidad con lo establecido en los artículos 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Habida cuenta los términos a los que se contrae el recurso de apelación, las costas impuestas en la primera instancia se mantiene en sus mismos términos.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDOEN PARTE el recurso de apelación formulado por CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA y SORIA, S.A.U. contra la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2017, dictada por el juzgado de primera instancia nº 10 de Madrid en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en el único sentido de establecer que el importe de las cantidades que deben restituir los actores en concepto de compensaciones económicas recibidas el 3 de junio de 2014, lo son en sus importes brutos (39.786,02 € y 32.568,55 €). Se mantiene el resto los pronunciamientos de la expresada sentencia, sin expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, en su caso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0201-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.