Sentencia CIVIL Nº 220/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 788/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-16/003415
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2016/0003415
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 788/2017 - L
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barakaldo / Barakaldoko
Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 320/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Margarita
Procurador/a/ Prokuradorea:MARTA ARRUZA DOUEIL
Abogado/a / Abokatua: ENRIQUE PADRO MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Valentina y Teodosio
Procurador/a / Prokuradorea: IBON BILBAO CABARCOS y IBON BILBAO CABARCOS
Abogado/a/ Abokatua: KENARI ORBE ETXANIZ y KENARI ORBE ETXANIZ
S E N T E N C I A Nº 220/2018
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
320/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barakaldo, a instancia de D.ª Margarita , parte apelante
- demandada, representada por la Procuradora Sra. MARTA ARRUZA DOUEIL y defendida por el Letrado
Sr. ENRIQUE PADRO MORENO, contra D.ª Valentina y D. Teodosio , partes apeladas - demandantes,
que se oponen al recurso , representadas por el Procurador Sr. IBON BILBAO CABARCO y defendidas
por el Letrado D. KENARI ORBE ETXANIZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha el día 26 de junio de 2017.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia de instancia de fecha 26 de junio de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D.

Ibon Bilbao, en nombre y representación de Dña. Valentina y D. Teodosio , contra Dña. Margarita , debo declarar y declaro haber lugar al deslinde entre los locales señalados respectivamente con el número 4 sito en la planta baja entre los portales 25-D y 25-C de la Calle José Miguel de Barandiaran de Santurtzi e inscrito en el Registro de la Propiedad de Santurtzi al tomo 1311, libro 655, folio 28, alta 4, Finca Registral nº 34848, propiedad de Dña. Valentina y D. Teodosio ; y con el número 3 sito en la planta baja a la derecha del portal 25-D de la Calle José Miguel de Barandiaran de Santurtzi e inscrito en el Registro de la Propiedad de Santurtzi al tomo 1311, libro 655, folio 24, alta 4, Finca Registral nº 34844. El deslinde se practicará en la forma descrita por la perito judicial Dña. Pilar en su informe pericial. Se condena igualmente a Dña. Margarita a estar y pasar por esta declaración.

Se desestima íntegramente la demanda reconvencional formulada por la Procurador de los Tribunales Dña. Marta Arruza en nombre y representación de Dña. Margarita contra Dña. Valentina y D. Teodosio , por no ser admisible la pretensión inserta en dicha demanda reconvencional como pretensión propia de una demanda reconvencional, y apreciarse fraude de ley en la presentación de dicha demanda reconvencional.

Se acuerda que la cuantía del procedimiento se determine conforme a la regla contenida en el artículo 251 2 º y 6º LEC , esto es, de conformidad al valor de los inmuebles.

No se hace especial imposición de costas, respecto de la demanda inicial. Si bien, las costas derivadas de la demanda reconvencional se imponen a Dña. Margarita .



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 788/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento: 1.- Los demandantes Dña. Valentina y D. Teodosio , propietarios de la finca registral nº 34.848 de Santurce, local señalado con el nº 4 sito en la planta baja de 82,08 metros cuadrados ente los portales nº 25 D y 25 C de la calle José Miguel de Barandiarán de Santurtzi, interponen demanda contra Dña. Margarita , propietaria de la finca registral nº 34.844, local nº 3 de la casa nº 25 D de la misma calle de Santurtzi de 64,40 metros cuadrados. Los mencionados locales de facto formaban un único local diáfano antes de la adquisición en subas pública, dejando constancia de que con anterioridad a esta litis ha recaído sentencia de 26 de junio de 2015 en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barakaldo que condena a los actores a derribar el muro divisorio construido y a dejar los locales diáfanos tal y como estaban.

En la presente demanda los actores ejercitan las acciones acumuladas de declarativa de dominio y de deslinde y amojonamiento, solicitando se declare que los demandantes son titulares del local anteriormente descrito, y se proceda al deslinde y amojonamiento del citado local con el de la demandada, conforme a la propuesta que más convenga entre las tres recogidas en el informe del arquitecto D. Nazario , dos de ellas parten de las obras inconsentidas realizadas por los actores con compensación económica y la tercera sitúa los metros en lugar que les hace inútiles, atribuyendo los metros en exceso en zona interior sin posibilidad de apertura de hueco al exterior, y, para el caso de que la demandada no se mostrase conforme con ninguna de las soluciones propuesta muestran su predisposición a la realización de un informe pericial judicial.

2.- La demandada Dña. Margarita se opuso a las pretensiones contenidas en la demanda, solicitando la desestimación de la acción declarativa de dominio, por no haber cuestionado nunca la propiedad adversa, y, en cuanto a la acción de deslinde, porque el mismo debe de partir de la situación de las fincas en el estado en que se encontraban originariamente cuando fueron adquiridas, y, en todo caso, respetar los criterios legales reseñados en los arts. 386 y 387 del Código Civil .

Además, formula reconvención para ampliar el objeto del proceso a los fines de que la delimitación de las fincas se efectúe de acuerdo con la situación que tenían a la fecha de adquisición y conforme al criterio de reparto proporcional de los arts. 386 y 387 del Código Civil en relación con los arts. 406 , 1061 y 1062 el Código Civil .

3.- Admitida la reconvención por decreto de 1 de agosto de 2016 y seguidos los trámites legales, se practicó prueba pericial por la Arquitecta designada judicialmente Dña. Pilar < folio 209 a 253 de autos>, quien, partiendo de que no deben intervenir en el reparto otros criterio de tipo técnico y estableciendo la línea divisoria conforme a criterios de equidad, proximidad e incidencia de uso, establece la línea divisoria en la ubicación señalada en los planos con el nº 9 y 10 de su dictamen pericial , y siguiendo el proceso civil hasta la conclusión de los autos para sentencia.

4.- La sentencia dictada en la primera instancia estima parcialmente la demanda formulada por los actores, porque desestima la acción declarativa de dominio, ya que no se discute la titularidad de los demandantes sobre su local, y declara el deslinde entre los locales en la forma descrita por la perito judicial Dña. Pilar en su informe pericial, sin imposición de costas.

Y desestima la demanda reconvencional formulada por Dña. Margarita al considerar que era innecesaria y está hecha en fraude de ley, porque formula una excepción material a la demanda principal y no una pretensión conexa, que es lo que determina la necesidad de plantear demanda reconvencional. Si la reconveniente no está conforme con las propuestas de deslinde del Perito Sr. Nazario bastaba con alegarlo en la contestación a la demanda, declarando la inadmisibilidad de la demanda reconvencional por innecesaria y por estar planteada en fraude de ley, con imposición de las costas procesales a la reconveniente.

5.- Contra la misma se alza Dña. Margarita al mostrar su disconformidad con la estimación parcial de las pretensiones contenidas en la demanda y con la desestimación de la reconvención formulada al declarar su inadmisibilidad con imposición de costas procesales.

Alega que debe desestimarse la demanda principal y estimarse su reconvención porque se ha acordado la delimitación de las fincas conforme a lo solicitado por la apelante. Destaca las diferencias cualitativas esenciales entre la división nº 3 propuesta por el perito de la actora Sr. Nazario , que respeta el muro construido por la adversa para darle el espacio donde ha abierto una ventana, ubicando los metros que corresponden a la apelante en un lugar que no resulta útil, posibilitando por el contrario a los actores tener una habitación más con una ventana.



SEGUNDO.- De la reconvención: 1.- El apartado 3 del art. 406 LEC señala que 'la reconvención se propondrá a continuación de la contestación y se acomodará a lo que para la demanda se establece en el artículo 399. La reconvención habrá de expresar con claridad la concreta tutela judicial que se pretende obtener respecto del actor y, en su caso, de otros sujetos. En ningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal'.

2.- En el caso de autos, la demandada interpuso demanda reconvencional con las formalidades exigidas por el precepto que acabamos de transcribir y la misma fue admitida a trámite en virtud de decreto de 1 de agosto de 2017 , pretendiendo con la reconvención formulada fijar la línea divisoria ente las fincas de ambos litigantes en la forma que establezca el perito judicial pero 'respetando los criterios legales y partiendo de la base de la situación de las fincas al momento de su adquisición por las partes', resolución del Letrado de la Administración de Justicia que es firme , al ser consentida por todas las partes litigantes, no siendo procedente que a posteriori y de oficio se aprecie en la sentencia de instancia su ' inadmisibilidad por innecesaria y fraude de ley'.

Por lo tanto, la reconvención fue correctamente planteada conforme a las exigencias diseñadas por el artículo 406 LEC , y ello tanto desde una perspectiva procesal (se propuso a continuación y con la debida separación de la contestación y se acomodó a lo que para la demanda se establece en el artículo 399), como sustantiva (mediaba una patente conexión entre las pretensiones de la reconvención y las que eran objeto de la demanda principal, y la demandada expresaba con claridad la concreta tutela judicial que pretendía obtener respecto de los actores).

La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001 advertía que la parquedad con que la reconvención aparecía regulada en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ha sido suplida por una abundante doctrina jurisprudencial, a tenor de la cual aquella se configura como una oportunidad que por razones de economía procesal concede la ley al demandado para que, a su vez, formule una o más pretensiones (que no tendrían que guardar relación, necesariamente, con la acción principal deducida en el proceso) al objeto de que puedan ser debatidas en el mismo pleito y resueltas en la misma sentencia, sin que se establezca limitación alguna en cuanto a su contenido. En tal contexto, puede afirmarse que cualquier petición del demandado que no se reduzca a interesar que se le absuelva de la demanda, constituye una verdadera reconvención.



TERCERO.- Del deslinde de los locales: 1.- La acción de deslinde, recogida en el artículo 384 del Código Civil , se dirige a individualizar el objeto del predio, fijando sus linderos y no persigue, como la declarativa, el reconocimiento del derecho del propietario poseedor, sino delimitar los recíprocos derechos ante la imprecisión o confusión. Como señala la STS 14 de mayo de 2010 , el artículo 384 del C. Civil viene a sentar el derecho de todo propietario a obtener el deslinde de su finca mediante la correspondiente acción que habilita para solicitar la delimitación exacta de su propiedad inmobiliaria por medio de la determinación de la línea perimetral de cada uno de los predios limítrofes. Es una acción que presenta caracteres propios, aun cuando pueda ir o no unida a una reivindicatoria, y presupone confusión de limites o linderos de las fincas no procediendo cuando están claramente delimitadas. El eje es, pues, la confusión de linderos y su finalidad (es clásica al respecto la STTS de 14-01-1936), es evitar intrusiones, aclarar los límites y que cese tal confusión entre predios.

La confusión de linderos es el presupuesto normativo necesario para la viabilidad de la acción de deslinde ejercitada, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, contenida, entre otras, en STS de 10 de diciembre de 2013 . Por el contrario, no procede el ejercicio de la acción de deslinde cuando existe sobre el terreno un elemento de separación física de las fincas. Respecto del 'thema probandi', señala, a su vez, la STS de 21 de noviembre de 2011 que 'cuando se ejerce la acción de deslinde únicamente incumbe a la parte demandante la carga de acreditar la existencia de la confusión de linderos entre las fincas de ambas partes pues precisamente el deslinde tiene como finalidad trazar la línea perimetral que ha de separar las propiedades con la consiguiente atribución del terreno resultante a una u otra.

En este caso se cumplen los requisitos para la prosperidad de la acción de deslinde puesto que existe una titularidad dominical indubitada respectiva por las partes, sobre sus fincas colindantes, propiedad que se reconocen unas a otras y existe identificación sobre el terreno de sus fincas, aunque exista una zona dudosa a raíz de la indeterminación de la línea divisoria.

2.- Ahora bien, el deslinde está sometido a una concreta disciplina legal, de manera que deberá de efectuarse con sujeción a lo normado en los arts. 385 y siguientes del CC , es decir de conformidad con los títulos de cada propietario; a falta de títulos suficientes, por lo que resultare de la posesión en que estuvieren los colindantes; y sólo cuando los títulos no determinasen el límite o área perteneciente a cada propietario, y la cuestión no pudiera resolverse por la posesión o por otro medio de prueba, el deslinde se hará atribuyéndose el terreno objeto de contienda de la forma indicada en los arts. 386 y 387 del referido texto legal . Y en este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de diciembre de 1993 . Por su parte, la STS de 21 de noviembre de 2011 indica que tales normas han de ser aplicadas incluso de oficio por el tribunal en el caso de no haber sido invocadas.

Igualmente la jurisprudencia nos señala que por título insuficiente hay que entender título que no sea suficientemente expresivo ( STS 31 de marzo de 1987 ), matizando la STS de 26 de septiembre de 1968 que ' un análisis de lo dispuesto en los arts. 385 a 387 del CC pone de relieve que el legislador regula esta materia en contemplación a tres hipótesis distintas: 1ª) Existencia de título suficiente, entendiéndose por tal, el que ofrezca datos adecuados y conformes con la realidad física del terreno que se trata de deslindar y según los cuales ha de llevarse, en efecto, a cabo el deslinde (art. 385); 2ª) Inexistencia o deficiencia del título, por no expresar el límite o área de lo perteneciente a cada propietario, en cuyo caso el deslinde ha de hacerse por lo que resulte de la posesión u otro medio admisible de prueba y, a falta de ello, por adjudicación igualitaria de los discutidos (arts. 385 y 386), y 3ª) Título válido, pero insuficiente a los efectos de deslinde, por no concordar sus datos, en más o menos extensión, con lo que aparezca realmente comprendido en el terreno, considerando éste en su totalidad geométrica, en cuya hipótesis habrá lugar a la distribución proporcional que el art. 387 preceptúa '.

3.- Por tanto, una vez sentada la procedencia del deslinde, el Magistrado de instancia termina por acoger la propuesta de deslinde contenida en el informe pericial de la Sra. Pilar , que, no siendo posible establecer la línea divisoria entre los predios de ambas partes aquí litigantes conforme a sus títulos de propiedad, ni conforme a la posesión en que se encuentren, ni tampoco por otros medios de prueba, debe acudirse al criterio subsidiario de distribución proporcional del terreno entre ambas propiedades, efectuando el deslinde en la forma que delimita, que es esencialmente diferente de la propuesta del perito de los actores Sr. Nazario .

4.- La expuesto precedentemente conlleva a que revoquemos parcialmente la sentencia de instancia, en el sentido de que, manteniendo la estimación parcial de la demanda principal en cuanto que se ha rechazado la acción declarativa, se ha estimado lo pedido en la demanda reconvencional.



CUARTO.- De las costas procesales: 1.- No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales de la primera instancia, ni de la demanda principal ni de la demanda reconvencional, ya que se ha estimado procedente y necesario realizar el deslinde de los locales de los litigantes, lo que ha debido tener lugar en vía judicial, en virtud del art. 394.1 º y 2º de la LEC .

2.- Estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por la demandada- reconveniente contra la sentencia de primera instancia no procede hacer pronunciamiento respecto a las costas procesales devengadas en esta alzada, de conformidad con el art. 398.2º de la LEC .



QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Margarita , representada por la Procurador Dña. Marta Arruza Doueil, contra la sentencia dictada el 26 de junio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Barakaldo , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 320/2016, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Valentina y D. Teodosio y estimando la reconvención interpuesta por Dña. Margarita , debemos declarar y declaramos haber lugar al deslinde entre los locales señalados respectivamente con el número 4 sito en la planta baja entre los portales 25-D y 25-C de la Calle José Miguel de Barandiarán de Santurtzi e inscrito en el Registro de la Propiedad de Santurtzi al tomo 1311, libro 655, folio 28, alta 4, Finca Registral nº 34848, propiedad de Dña. Valentina y D. Teodosio , y con el número 3 sito en la planta baja a la derecha del portal 25-D de la Calle José Miguel de Barandiarán de Santurtzi e inscrito en el Registro de la Propiedad de Santurtzi al tomo 1311, libro 655, folio 24, alta 4, Finca Registral nº 34844. El deslinde se practicará en la forma descrita por la perito judicial Dña. Pilar en su informe pericial. Todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales de la primera y de esta segunda instancia.

Devuélvase a Margarita el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0788 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 9 de abril de 2018, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.