Sentencia CIVIL Nº 220/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 1073/2018 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00220/2019
Modelo: N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: JPA
N.I.G. 33044 42 1 2017 0010209
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001073 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002510 /2017
Recurrente: Petra , Purificacion
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
Recurrido: CAIXABANK, S.A.
Procurador: IGNACIO SANCHEZ AVELLO
Abogado: JESUS RIESCO MILLA
S E N T E N C I A NÚM. 220/2019
Ilmos Magistrados Sres.:
Presidente: JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
JAVIER ANTON GUIJARRO
MIGUEL JUAN COVIAN REGALES
En OVIEDO, a veintidós de marzo de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002510 /2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
N.6 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0001073 /2018,
en los que aparecen como partes apelantes, Petra y Purificacion , representados por el Procurador de los
tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA, asistidos por la Abogada Dª. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, y como
parte apelada, CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador de los tribunales, Sr. IGNACIO SANCHEZ
AVELLO, asistida por el Abogado D. JESUS RIESCO MILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 12-4-2018 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Dª.

Petra y Dª Purificacion , frente a la entidad CAIXABANK, S.A.: 1.- Se declara la Nulidad de la 5ª, 'Gastos a cargo de la parte acreditada', la cláusula 6ª bis, 'causas de resolución anticipada', contenidas en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 10 de marzo de 2006, teniéndolas por no puestas.

2.- Se condena a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 893,09 euros, correspondientes a gastos de Notaría, registro de la propiedad, tasación y gestoría abonados en aplicación de la cláusula 5ª declarada nula, más los intereses legales desde la fecha de cada pago hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los intereses legales incrementados en dos puntos.

Absolviendo a la demandada del resto de pedimentos ejercitados en su contra.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por las partes demandantes Petra y Purificacion , que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22-3-2019, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia recaída en la instancia en el presente procedimiento estima parcialmente la demanda, declarando la nulidad de la cláusula 5ª, relativa a gastos, y 6ª bis, relativa al vencimiento anticipado, contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria objeto de litis, y condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 893,08 euros, correspondientes a gastos de notaría, registro y gestoría. Y, en lo que aquí interesa, respecto a las cantidades abonadas por el impuesto de actos jurídicos documentados, rechaza el desistimiento parcial pretendido por la actora y, resolviendo sobre el fondo, desestima la pretensión en tal punto.

Recurre tal resolución la parte demandante en lo relativo a la inadmisión del desistimiento de la petición relativa a la restitución de cantidades abonadas en concepto de impuesto y, en relación con ello, solicita la imposición de las costas de la instancia. Motivos a que se opone la parte demandada.



SEGUNDO.- Delimitado así el objeto de este recurso, conforme pasa a razonarse, el mismo debe ser desestimado.

El desistimiento parcial no está previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil como un acto dotado de sustantividad propia. Otra cosa, diferente, es el derecho de disposición de los litigantes sobre el objeto del proceso ( art. 19 LEC ), que faculta a las partes para modificarlo en los casos legalmente previstos y cumpliendo los requisitos establecidos.

El desistimiento, como acto jurídico-procesal, solo tiene reconocimiento legal cuando es total y pone fin al proceso. Y se contempla en el artículo 20 de la LEC (desistimiento del procedimiento que da lugar al sobreseimiento cuando no existe oposición o cuando, a pesar de la oposición, el Juez no considere procedente su continuación) y en el artículo 396 en el que se contempla el pronunciamiento sobre las costas procesales en caso de desistimiento que pone fin al proceso. En ambos casos, el desistimiento solo produce efectos cuando es total y tiene como finalidad poner fin al procedimiento.

El desistimiento de parte de las pretensiones deducidas solo es una modificación o cambio de la demanda porque no tiene como finalidad poner fin al procedimiento, sino modificar el objeto del proceso dejando de lado alguna acción y/o pretensión. Esta posibilidad tiene encaje en el poder de disposición de los litigantes que solo se restringe 'cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero' ( art. 19.1 LEC ). Y, como modificación del objeto del proceso, se sujeta a las normas establecidas al respecto en la Ley de Enjuiciamiento Civil: en el artículo 412 se prohíbe el cambio de demanda, con la única salvedad de alegaciones complementarias en el acto de la audiencia previa, en la que se prevé la modificación de la demanda solo en relación con 'extremos secundarios de sus pretensiones siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos ' ( artículo 426.2 LEC ).

El artículo 410 de la LEC establece que la litispendencia produce todos sus efectos procesales desde la interposición de la demanda, si después es admitida, y por ello el artículo 412 de la LEC prohíbe el cambio de demanda, salvo en los casos antes indicados.

En este caso no estamos ante una rectificación prevista en el artículo 426.2 de la LEC , sino ante el ejercicio del derecho de disposición de los litigantes, que puede tener lugar 'en cualquier momento de la primera instancia o de los recursos o de la ejecución de la sentencia' ( art. 19.3 LEC ). Pero este derecho de disposición, que se hizo valer en el acto de la audiencia previa, no elude el principio de litispendencia previsto en el artículo 410 de la LEC : al dictar sentencia, el tribunal ha de resolver sobre la estimación o desestimación de la demanda conforme a los fundamentos fácticos y jurídicos y conforme a las pretensiones deducidas con la demanda. Otra cosa, diferente, es la congruencia a la que se ve sometido por el principio dispositivo.

En el presente caso, la demandante desistió de una pretensión suya (devolución de lo pagado en concepto de IAJD) cuyo montante económico es muy relevante en relación con el conjunto de lo reclamado, modificando sustancialmente las pretensiones, porque la restitución ya no es de todos los gastos, sino solo de algunos de ellos, y con una relevante reducción.

Nada hay que objetar a este cambio de demanda desde el punto de vista del poder de las partes de disponer del proceso, pero, desde un punto de vista estrictamente procesal, la litispendencia se produce desde que se presenta la demanda, por lo que el tribunal, al resolver sobre la estimación o desestimación de la demanda ha de hacerlo por referencia a lo que se solicita en aquella, sin tomar en cuenta los cambios introducidos, salvo que tengan su encaje en lo dispuesto en el artículo 426.2 LEC (rectificación de extremos secundarios sin alterar pretensiones ni sus fundamentos).

En atención a lo expuesto, la estimación de la demanda se ha de calificar como parcial: se admite el cambio de la demanda en virtud del derecho de disposición del proceso, pero ese cambio no altera el régimen de litispendencia y, por ello, el tribunal ha de valorar si la demanda ha sido total o parcialmente estimada para aplicar lo dispuesto en el artículo 394 LEC . En este caso, al ser parcial la estimación de la demanda, no procede expresa condena al pago de las costas procesales ( art. 394.2 LEC ).

De lo contrario, el demandante, a la vista de las alegaciones del demandado o por un cambio de posicionamiento, podría convertir la estimación parcial de una demanda en una estimación total por su propia iniciativa y vinculando al demandado, limitándose -por ejemplo- a reducir la cuantía de una pretensión o a excluir algunas de las peticiones formuladas. Y, con ello, conseguir que tal cambio conllevara la condena en costas del demandado, cuando, sin él, tal pronunciamiento no se emitiría; la condena o no condena al pago de las costas dependería de la voluntad del demandante a la vista de la contestación a la demanda o de un cambio interesado de posicionamiento.

En consecuencia y de conformidad con lo razonado, es procedente desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida.



TERCERO.- En relación a las costas de esta alzada es procedente su imposición a la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 de la LEC .

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Petra y DOÑA Purificacion contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2.018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo , en autos de procedimiento ordinario número 2510/2017, la que se confirma íntegramente, con imposición de las costas de la apelación a la parte recurrente.

Confirmándose la resolución recurrida se acuerda la pérdida del depósito constituido por el recurrente, depósito al que se dará el desti no previsto legalmente ( D.A. 15ª.9 LOPJ ).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA