Sentencia CIVIL Nº 220/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 177/2019 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00220/2019
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EMA
N.I.G. 33076 41 1 2017 0000259
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000177 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAVICIOSA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000154 /2017
Recurrente: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 DE OVIEDO
Procurador: Mª ISABEL BERAMENDI MARTURET
Abogado: MIGUEL GOMEZ GORDILLO
Recurrido: Roman
Procurador: IGNACIO SANCHEZ AVELLO
Abogado: MIGUEL ANGEL BANGO SUAREZ
SENTENCIA núm. 220/2019
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En Gijón, a siete de junio de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 154/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
número 1 de Villaviciosa a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 177/2019,
en los que aparece como parte apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 DE OVIEDO,
representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Isabel Beramendi Marturet, asistido por el Abogado
D. Miguel Gómez Gordillo, y como parte apelada D. Roman , representado por el Procurador de los Tribunales
D. Ignacio Sánchez Avello, asistido por el Abogado D. Miguel Ángel Bango Suárez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Villaviciosa, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Beramendi Marturet, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 de Oviedo, contra Roman , debo condenar y condeno al demandado a abonar a la actora la suma de 30.919,59 euros, cantidad que deberá verse incrementada en el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 DE OVIEDO se interpuso recurso de apelación, impugnado de contrario, y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 4 de junio del año encurso.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Una adecuada solución al presente recurso obliga a poner de manifiesto los siguientes antecedentes: A) la reforma del EDIFICIO000 de Oviedo, perteneciente a la comunidad actora, finaliza en el año 2005 según señala la propia demandante. B) como consecuencia de desprendimientos de las piezas de aplacado de la fachada, producidos en el año 2006 y en el año 2010 (mes de septiembre) se contacta con el técnico demandado para la emisión un informe pericial sobre el estado de la fachada y soluciones constructivas, que es visado en diciembre de 2011, si bien, conforme afirma la actora, se fundamenta en la inspección de la fachada llevada a cabo por la empresa MURART, también contratada por la demandnate, que hizo su labor en noviembre-diciembre de 2010. C) A tenor del contenido del informe que fija como causa principal del desprendimiento y problemas de la fachada, la falta de anclaje a la subestructura del edificio y propugna una sustitución integral de las piezas, la dirección letrada de la comunidad ejercita en enero de 2012 las acciones acumuladas de la LOE y responsabilidad contractual frente a la promotora (Fomento Inmobiliario Asturiano), frente a la constructora, el Arquitecto director de las obras de rehabilitación y el Arquitecto técnico, siendo, en el curso del pleito, llamados por la constructora codemandada en calidad de intervinientes voluntarios, la entidad suministradora de las piezas de aplacado de la fachada y la empresas encargadas del control de calidad de la edificación. D) El procedimiento concluye en primera instancia ante el juzgado 2 de Oviedo, con sentencia de 17 de febrero de 2014 que desestima por caducidad de la acción, -a tenor del régimen de garantía legal de la LOE-, la demanda formulada frente a constructor, arquitecto, arquitecto técnico y promotora y sólo entra en el fondo de la acción de responsabilidad contractual instada contra ésta última, que también rechaza por las deficiencias del informe pericial, a la vista del tenor del resto de los informe y de las declaraciones del demandado en el acto del juicio, imponiendo las costas causadas a la comunidad hoy demandante excepto las de los intervinientes, que se imponen a la constructora que los llamó a la Litis. E ) la sentencia sólo fue recurrida respecto de las costas por la representación de la comunidad, siendo confirmada por la de esta Audiencia, de fecha 30 de junio de 2014 , que confirma aquella con imposición de costas de la alzada al recurrente, resolución que es firme .F) La comunidad actora en el año 2015 a su vez dedujo acción de responsabilidad frente a la abogada que llevó el procedimiento, en reclamación de la responsabilidad civil contraída con su cliente al actuar sin la debida diligencia profesional, por haber interpuesto aquel recurso de apelación sobre costas sin anuencia de la comunidad, reclamando el importe de las causadas y abonadas en segunda instancia, tasas y depósito; pretensión que fue estimada íntegramente por el Juzgado núm. 8 de Oviedo en sentencia de 23 de febrero de 2016 , confirmada por la de la AP de 13 de mayo del mismo año.



SEGUNDO.- Sentado lo anterior, la recurrida considera negligente la actuación del técnico que emitió su informe para la comunidad y concreta el daño en las costas pagadas a la promotora como consecuencia del rechazo de la acción basada en la responsabilidad contractual, declarando que son, sin embargo, ajenas la responsabilidad del autor del informe, las causadas por los restantes codemandados, puesto que deben ser imputadas a la acogida de la excepción de caducidad y no se deben a la actuación del demandado y, al propio tiempo, desestima la pretensión de abono de los honorarios de la letrado y procuradora del procedimiento del que dimana el daño, al no acreditarse que hayan sido abonados por la reclamante. La sentencia se impugna por ambas partes; el demandado sostiene que no ha emitido un informe pericial sino un simple informe técnico no destinado a su utilización en un proceso, de modo que no es responsable del daño causado y la demandante sostiene que la actuación del perito es determinante del daño, en tanto en cuanto del mismo se deduce, -y así lo ratificó en el juicio- que había un daño estructural en el edificio, sujeto a la garantía de 10 años del art.

17.1º) de la LOE , para impugnar en todo caso el hecho de que se excluya del daño los honorarios de letrado y procurador, dado que se aportan las facturas y hay un procedimiento de jura de cuentas no impugnado que revela la realidad de aquel, cuyo pago parcial también consta en autos.



TERCERO.- El recurso del demandado no niega en realidad las deficiencias de su informe, si no que fuese redactado y aportado como un verdadero informe pericial. Este hecho sin embargo lo desmiente tanto el iter contractual que la sentencia describe, constando claramente que es contratado para la emisión de un informe que sirva de base a una ulterior acción judicial en reclamación de los daños en la fachada, como el tenor de aquel en el que expresamente se hace constar la fórmula del artículo 335 de la LEC , datos que indican que tiene tal carácter, en cuya condición de perito fue llamado a comparecer en el juicio el demandado. Pero es que si no fuese propiamente un informe pericial el emitido, no por ello podría exonerarse de su responsabilidad el técnico que lo elabora, porque nos hallamos ante un informe previsto en el artículo 270.2 de la LEC abocado a su uso en el proceso, en el que su autor sería llamado en todo caso como testigo-perito, conforme señala el artículo 370 LEC , y a la luz tanto de aquel como de su ulterior intervención en el juicio, ha de analizarse su nivel de diligencia profesional en la emisión de opiniones, evaluación de técnicos y formación de conclusiones, para los que fue contratado por su cliente, evidenciándose de su actuar tanto en la emisión de aquel, como en sus manifestaciones en la vista, que incurrió en falta de rigor y patente incumplimiento del deber de diligencia profesional, exigible en directa relación causal con el daño. En efecto, no es determinante de tal apreciación el hecho reconocido de que el contenido de aquel informe, se basase en los datos suministrados por la empresa MURAT, cuya evaluación de la fachada obra en autos ya que el demandado, bien por el vértigo aducido o por otra circunstancia, -como reconoce-, no llevó a cabo la inspección del inmueble para emitir su dictamen, sino que lo relevante es la aventurada hipótesis que formula sobre la causa de los daños de la fachada, pues no se infiere de la comprobación de MURART de que la causa primordial de los defectos de la fachada fuese la falta de anclaje de la uña de la piedra en la subestructura metálica del edificio, que se atornilló simplemente al ladrillo, según indica sin embargo el demandado, conclusión de la que se desdice no obstante en el acto del juicio, siendo igualmente desproporcionada y errónea (entre otras razones la propone en oposición a la normativa vigente), la solución que propugna consistente en la sustitución íntegra de las piezas de la fachada con el coste que figura en la demanda, remitiéndonos a lo fundamentado por la sentencia firme que así lo declara, de modo que, debe hacerse principal responsable del rechazo de la demanda de responsabilidad contractual del promotor al informe y la actuación del demandado, que bien podría haber dado lugar a otra decisión judicial, habida cuenta de la realidad de los daños si hubiese emitido un informe adecuado a la entidad de aquellos con una correcta definición de su causa y de las reparaciones a efectuar. En consecuencia las costas de la promotora que abona la comunidad, han de ser satisfechas en la forma que establece la recurrida por la demandada, sin que influya a este respecto el rechazo de la excepción de caducidad para aquella, de la acción amparadas en la LOE, ya que la responsabilidad contractual que se analiza en cuanto al fondo, permite el resarcimiento in integrum de la pretensión ejercitada contra la codemandada sin afectar a la cuantía de las costas hoy reclamadas, pues lo contrario tampoco se acredita, desestimando el recurso de la demandada.



CUARTO.- Tampoco puede ser acogido el de la actora en lo que se refiere al pago de las causadas por el resto de los intervinientes en el proceso constructivo y ello en primer lugar, partiendo de que la obra de rehabilitación se integra en el ámbito de la aplicación de la LOE según su artículo 2 , lo cierto es que cuando se contrata al demandado para la emisión de su dictamen, según se desprende de los antecedentes señalados, la acción de la LOE frente a todos los codemandados se hallaba caducada conforme al artículo 17.2b ) de aquella norma, precepto que la dirección letrada de la demandante debe conocer cuando presenta su demanda, sin que, al margen de lo que pudiera aducir el perito en el juicio para ayudar a la abogada, tal y como ésta se le solicita, se deduzca del informe técnico demandado que el inmueble tuviese un defecto estructural, y es patente que la sustitución y desmontaje de piezas de fachada prefabricadas que se atornillan o anclan a la subestructura, por más costoso que pueda ser en función de la calidad y extensión de los elementos afectados, no es un defecto inherente a la seguridad y estabilidad del propio edificio , pese a que desprendimiento de placas pueda comprometer la seguridad de terceros, de ahí que la decisión de ejercitar esta acción sea atribuible exclusivamente a la dirección técnica de la actora y no al demandando. Es más, la letrada de la parte bien pudo acometer una estrategia procesal más adecuada, cautelosa y prudente para evitar el daño, a la postre producido, como hubiese sido la formulación de la demanda tan sólo contra la promotora deduciendo exclusivamente acción de responsabilidad contractual o incluso acumulando la acción de la LOE, pero instándola también sólo contra la promotora en virtud del régimen de solidaridad del artículo 17.3 de la LOE ante la previsible oposición basada en la caducidad de la acción, que quienes fuesen demandados podrían esgrimir, y dejar que fuese la promotora quien solicitase la intervención de los otros agentes, de acuerdo con la D. Ad. Séptima de tal norma, lo que, siguiendo el criterio de la sentencia desestimatoria de la demanda, hubiese tenido un efecto distinto en orden a las costas causadas por los intervinientes. En definitiva, el daño derivado por este motivo no cabe imputarlo al demandado y sí a la actuación procesal llevada a cabo por la dirección jurídica de la comunidad demandante, debiendo desestimarse el recurso en este punto. Ahora bien, se acoge en parte en orden al pago de los honorarios reclamados, toda vez que constan las facturas que justifican el daño y la jura de cuenta donde se ejecuta su importe sin oposición, para cuyo pago fue requerida la comunidad según consta en los Decretos aportados y los pagos llevados a cabo y provisión de fondos que incluyen las minutas presentadas por ambos profesionales. No obstante lo anterior, no es posible acoger íntegramente la demanda presentada en virtud de ambos conceptos, por cuanto que, en la generación de los honorarios y la obligación de su abono, es determinante la actuación de la letrada de la comunidad al interponer el proceso en la forma expuesta, que pudo ser objeto de análisis y reclamación al formularse por la hoy apelante contra aquella, la demanda presentada en el año 2015, que se limitó sin embargo, a enjuiciar la negligente conducta profesional de su abogada al recurrir sin autorización la sentencia de instancia, pero nada dedujo acerca de la posible negligencia y consecuencias económicas derivadas de la estrategia procesal seguida. Y para la Sala es relevante la conducta de la letrada, corresponsable de este daño objeto de reclamación, pues si hubiese seguido otra línea procesal reduciendo las acciones y circunscribiendo en todo caso la demanda a una sola parte, -la única frente a quien se podía instar en ese momento una acción no afectada por la caducidad-, la complejidad del proceso se hubiese reducido (se elimina la pluralidad de demandados), lo que afecta a la cuantía de los honorarios de los profesionales, al menos, claramente, en lo que a los honorarios de la letrado se refiere, que constituyen la mayor parte de lo reclamado por este concepto, de modo que de su pago sólo puede ser responsable el demandado en una porción y no en el total, porcentaje que la Sala calcula ponderadamente en un 50% de aquel, es decir s.e.u.o. 22.177,075 euros, con los intereses en la forma determinada en primera instancia, puesto que la morosidad sobre este incremento existía al tiempo de presentar aquella, estimando pues en parte este motivo, ya que sobre la reducción de la indemnización de honorarios percibidos por el demandado también reclamados en la demanda, que la recurrida minora, nada se motiva en el recurso en oposición a la tesis de la sentencia.



QUINTO.- No se hace declaración en cuanto a las costas del recurso, imponiendo al demandado impugnante las de su impugnación ( artículo 398 LEC ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Acoger en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 y desestimar la impugnación formulada por D. Roman , contra la Sentencia número 104718 de 25 de septiembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Villaviciosa en autos de Procedimiento Ordinario número 154/2017 y, en su virtud, revocar en parte la apelada incrementando la cantidad objeto de condena en 22.177,075 euros, manteniendo el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin declaración de costas sobre el recurso y con imposición al demandado de las causadas por su impugnación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.