Sentencia CIVIL Nº 220/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 133/2018 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1402142C20170006111
Recurso de Apelacion Civil 133/2018 - CC
Autos de: Procedimiento Ordinario 499/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE CORDOBA
S E N T E N C I A Nº 220/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
Magistrados:
Dª CRISTINA MIR RUZA
D. FERNANDO CABALLERO GARCIA
En Córdoba, a doce de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por UNICAJA
BANCO, S.A. representado por el Procurador D. Ramón Roldán de la Haba, bajo la dirección jurídica del
Letrado D. Oscar Campoy Peláez; siendo parte apelada D. Jacobo y Dª Caridad , representado por el
Procurador Dª Maria Teresa Campos Berzosa, bajo la dirección jurídica del Letrado Dª Fuensanta Cabrera
Salinas.
Es Ponente del recurso D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- El dia 31 de Octubre de 2017, el Juzgado referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece: 'Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sra. Campos Berzosa, en nombre y representación de D. Jacobo y Dª Caridad , contra Unicaja Banco, S.A.U., 1.- Debo declarar y declaro la nulidad de las siguientes estipulaciones de la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita por las partes el 31 de agosto de 2004 (documento nº 1 de la demanda): a) estipulación 3ª BIS en el siguiente apartado: 'en ningún caso el interés aplicable al prestatario será inferior al 3#5 % nominal anual'; b) estipulación 5 en lo relativo a la imposición a los actores del pago de los impuestos, gastos de notaría y registro de la propiedad y gestoría derivados del préstamo hipotecario; y c) estipulación 6 relativa al interés de demora.

2.- Debo condenar y condeno a la demandada a pagar a los actores el importe de la diferencia entre la cantidad abonada por estos últimos desde el inicio de la relación contractual entre las partes como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo y la que hubiera tenido que abonar sin la aplicación de la citada estipulación, junto con el interés legal desde la fecha de cada uno de los pagos realizados en su día por la parte demandante, lo que se determinará en el trámite procesal correspondiente.

3.- Debo condenar y condeno a la demandada a pagar a los actores la suma de 1.111#04 euros, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha del pago, en su día, por la parte actora.

4.- Debo condenar y condeno a la demandada al pago de las costas del proceso.'

SEGUNDO . - Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria que se opuso, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala se reunió para deliberación el 12 de Marzo de 2019.

Fundamentos

Se acepta parcialmente la fundamentación jurídica de la resolución apelada.


PRIMERO.- En virtud de demanda deducida en fecha 24 de marzo de 2017, don Jacobo y doña Caridad ejercitaron la acción individual de nulidad frente a las cláusulas suelo, gastos e intereses de demora respectivamente contenidas en las clausulas tercera bis, quinta y sexta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria reflejado en la escritura de 31 de agosto de 2004: solicitaron que se condenara al banco a restituir el importe indebidamente percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo así como de las cantidades indebidamente abonadas por razón de los distintos conceptos contemplados en la cláusula de gastos.

Pues bien; como ha sido el caso, que la sentencia de primera instancia ha estimado la demanda; finalmente ha acaecido que la entidad financiera demandada ha interpuesto el presente recurso de apelación sosteniendo la validez de la cláusula suelo (error en la valoración de la prueba a la hora de afirmarse su falta de transparencia; y, en todo caso, la existencia de un pacto privado alcanzado por las partes el 15 de octubre de 2015 en virtud del cual se modificaron las condiciones financieras inicialmente plasmadas en el contrato, razón por la cual, la cláusula ya agoto su finalidad económica y jurídica estando extinguida y consumada y, por tanto, la actuación de la demandante es contraria a sus propios actos), la validez de la cláusula gastos, discrepando de la atribución de gastos que hace la sentencia, y sosteniendo la validez de la cláusula de interés moratorio.



SEGUNDO.- Planteado así el debate y revisado el contenido de las actuaciones (en especial el texto y ubicación de las referidas cláusulas, la documental consistente en el referido documento privado de novación modificativa, la documental consistente en facturas de gestoría, notaría y registro y ejemplar para el interesado de la autodeclaración de ITPAJD, así como los claros y motivados juicios de valoración probatoria en torno a determinada testifical, se ha de anticipar, que el recurso debe ser parcialmente estimado en lo relativo a determinada atribución de gastos.

En este sentido, procede señalar: A) Nulidad de la cláusula suelo del 'tres y medio por ciento nominal anual' Inicialmente contenida en la escritura y que desplegó sus efectos hasta la fecha del referido documento privado de novación modificativa (momento a partir del cual 'no será de aplicación el TIPO MÍNIMO pactado ('cláusula suelo') recogido en el cuadro 'Condiciones financieras vigentes'.

En este sentido procede señalar: 1º) La sentencia apelada declara la nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia en base a una correcta proyección al caso de la consolidada doctrina jurisprudencial producida a raíz de S.T.S. de 9 de mayo de 2013 , y dicha declaración no puede ser dejada sin efecto por la mera alusión a un adecuado conocimiento de la cláusula y la interesada confusión entre transparencia formal o control de incorporación (conocimiento de la existencia de la cláusula y comprensibilidad gramatical de sus términos) y transparencia real (sustentada en la necesidad de superar el desequilibrio informativo entre las partes, con indicación, entre otros extremos, de la previsión que al momento del contrato tuviere el banco sobre la evolución del tipo de interés y que conduce a la correcta explicitación de las consecuencias económicas y jurídicas que conllevaba la inclusión de la cláusula).

Nada de ello ha acreditado el banco.

2º) El documento privado de autos no presenta válida cobertura para que el banco eluda las consecuencias de la nulidad de la cláusula suelo. En este sentido y por ser de sustancial proyección al caso de autos, nos remitimos a las consideraciones de carácter general expuestas por este Tribunal en sentencia de 10 de diciembre de 2018 y en sentencia de 27 de Noviembre de 2018 .

Concretamente en esta última se indicaba: "B) Documento privado de novación modificativo de préstamo hipotecario. Si bien en relación a esta cuestión pueden presentarse múltiples singularidades determinantes de diversas y distintas consideraciones (ténganse presentes en este sentido las SSTS de 18 de octubre de 2017 y 11 de abril y 15 de junio de 2018 ), se ha de comenzar remarcando, siguiendo los pasos de determinada doctrina científica, que cualquier análisis en torno a dichos documentos debe de tener como punto de partida dos extremos puestos de manifiesto por el T.J.U.E. en su labor de interpretación y aplicación de la Directiva 93/13 (téngase presente, que el principio de primacía del Derecho Comunitario ha sido reiteradamente reconocido por el T.C. y ello hasta el punto que ha sido elevado a rango legal a través de L.O. 7/2015 de modificación de L.O.P.J., que introduce el art. 4 bis .1 , estableciendo que los Jueces y Tribunales aplicaran el derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia de TJUE).

- Por un lado, que el art. 6, apartado de la Directiva 93/13 es una disposición que debe de considerarse como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen la naturaleza de normas de orden público y es una norma imperativa (SS de 21 de diciembre de 2016 y 26 de enero de 2017, entre otras muchas); y ello significa, conforme prevé nuestro ordenamiento jurídico en los arts. 6.3 y 1255 del C.C ., que la aplicación del orden público comunitario supone la ineficacia contractual derivadas de su incumplimiento, con la consecuencia jurídica de ser una nulidad absoluta o radical y que, por tanto, debe ser apreciada de oficio por los tribunales, sin que quepa beneficiarse de los institutos jurídicos de la prescripción de la caducidad, ni, tampoco, de la confirmación tácita del contrato, regulados en los arts.

1309 y 1311 del C.C .

Es de recordar, en este sentido, que el propio legislador español ha establecido en el art. 83 de T.R.L.G.C.U. que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

Y el art. 8 L.C .G.C. establece que serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan, en perjuicio del adherente, lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

Desde esta óptica señaló la S.T.S. de 16 de octubre de 2017 , que 'no es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico, pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea'.

Por todo ello, y en relación a un caso de inicial nulidad por falta de transparencia de una cláusula suelo y de una ulterior novación consistente en la reducción del suelo, dicha sentencia concluye con la inaplicación de la previsión del art. 1208 del C.C . y que como dicha nulidad es absoluta no pudo ser convalidada por el acuerdo posterior entre los clientes y el banco en cuanto a su rebaja y, en definitiva, tal y como sigue afirmando la sentencia, y en ello sustancialmente converge con la citada S. de 15 de junio de 2018 , 'la nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados puedan y quieran subsanar tales defectos'.

- Por otro lado (y esto conecta con la salvedad que acabamos de referir), que es posible, pese a la apreciación judicial de la abusividad de una cláusula, que la misma termine siendo de aplicación por razón de la voluntad manifestada por el consumidor cuando consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva manifieste, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (STJUE de 4 de junio de 2009; párrafos 33 y 35).

Desde esta óptica la citada S. de 11 de abril de 2018 , concede validez al acuerdo celebrado entre el cliente y el banco; acuerdo en el que aprecia la naturaleza de contrato de transacción con un relevante efecto jurídico, puesto que si bien según el C.C. (y la S. de 16 de octubre de 2017 ) la novación de una obligación nula sigue siendo nula, sin embargo, la transacción es válida aunque fuera nula la obligación sobre la que se transige, pues la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado sea conforme al ordenamiento jurídico; lo cual conlleva revisar la validez del acuerdo a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores con el objeto de preservar el debido respeto a sus derechos establecidos en normas imperativas y además, ante el eventual modo predispuesto en el que extrajudicialmente se haya predispuesto y aceptado la transacción, la comprobación, también de oficio, de que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción (estos es, que los clientes consumidores, tal y como les fue planteada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación).



TERCERO.- Pues bien; si estas consideraciones generales o denominador común de partida las trasladamos al caso de autos, la cuestión inicialmente se traduce en determinar si el autodenominado 'documento privado de novación modificativa préstamo hipotecario' tiene la naturaleza de una novación modificativa o la naturaleza de un contrato de transacción.

En este sentido se ha de significar, tal y como viene a indicar la citada S.T.S. de 11 de abril de 2018 , que lo relevante no es la autodenominación 'novación modificativa' que aparece en el propio documento, sino partir de una explícita situación de incertidumbre acerca de la validez y efectos de la cláusula suelo y participar de la causa propia de la transacción, esto es, evitar una controversia judicial sobre dicha validez y efectos (téngase presente, que las cláusulas suelo no son nulas por si mismas si no por su falta de transparencia y que cuando se trata del ejercicio de acciones individuales de nulidad, dicha transparencia puede acreditarse en base a una multiciplicidad de circunstancias por cualquier medio probatorio; y téngase presente que a la fecha del documento de autos no estaba cerrada la controversia entonces existente en torno a la restitución parcial o total de las cantidades abonadas).

Partiendo de dichas consideraciones y abordando ya directamente el análisis del documento de autos, se considera conveniente señalar: - El mismo tiene una redacción, que si bien permite la introducción de determinadas singularidades (identificación de los comparecientes, indicación de la fecha en que se deja sin efecto la cláusula suelo y delimitación del período en el que el préstamo queda sujeto a un tipo de interés ordinario del 2,30% nominal anual fijo) denota su carácter predispuesto con vocación de utilización en una generalidad de casos (téngase presente en este sentido el marco en el que se insertan dichas singularidades y la integridad del resto del documento a partir del apartado c) de la estipulación segunda).

- En el documento no se reconoce, ni mucho menos se explicita, ninguna situación de controversia en torno a la transparencia de la cláusula suelo ni, en su caso, sobre el alcance del efecto restitutorio en el caso de falta de transparencia.

- Como consecuencia de lo anterior no se consigna, ni siquiera de forma indirecta, la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar un pleito, sino que exclusivamente se indica que se ha acordado 'la eliminación del tipo mínimo establecida para el Préstamo, y otras modificaciones más beneficiosas para el prestatario' (transitoria conversión de un préstamo a interés variable - euribor más 1 punto - en un préstamo a interés fijo al 2,30% durante el período comprendido entre el 23 de agosto de 2015 y el 23 de julio de 2016) y, a partir de dicha fecha aplicación del tipo de interés pactado inicialmente en la escritura de préstamo en cuanto a la variabilidad del interés, periodicidad de sus revisiones, índice de referencia y diferencial 'pero dejando sin efecto el tipo mínimo inicialmente pactado'.

- El documento termina con una cláusula sexta, denominada como 'satisfacción de derechos' expresiva de: 'la parte prestataria, con la novación modificativa aquí formalizada, se da por satisfecha con la eliminación del tipo mínimo, sin que tenga más que reclamar en cuanto a su aplicación hasta la fecha'.

Pues bien, a la vista de dichas circunstancias procede concluir: - El documento en cuestión es reflejo de una novación modificativa que introduce beneficiosas ventajas para el cliente y ello sin aludir para nada a la real situación de controversia que pudiera existir en torno a la transparencia real de la cláusula suelo en cuestión ni, por ende, a la más que probable nulidad de la misma (téngase presente en este sentido, que en la contestación a la demanda para nada se aludió a la concurrencia de dicha transparencia real).

- Como consecuencia de lo anterior, dicho documento no puede ser considerado como novación parte de una transacción (transacción novacional) ni como simple novación transparentemente aceptada por el cliente con pleno conocimiento del significado y alcance, que la misma tenía en relación a los derechos que le asistirán por razón de la abusividad inicial y no convalidante de la cláusula suelo en cuestión.

En dicha tesitura; en la que ningún efecto favorable al banco puede derivar de la mera lectura por el adherente de la escritura o de la mera claridad gramatical que pueda resultar de la redacción de la cláusula suelo en cuestión (tesitura enmarcada en una actuación extrajudicial que no es comparable, por razón de la efectiva asistencia técnica concurrente, con los acuerdos habidos durante el transcurso del proceso que son judicialmente homologables ex art. 19 de Lec .); en la que ningún efecto favorable al predisponente pueda derivar de la transcrita cláusula de 'satisfacción de derechos', pues sus propios términos hablan por si mismos en orden a una lineal falta de claridad y precisión a la hora de delimitar su significado y alcance; y en la que, en definitiva, en ningún caso puede considerarse que el pretendido documento de novación esté huérfano de los mismos defectos de transparencia real que inicialmente afectaban a la cláusula suelo, y en la, en definitiva, que mal puede considerarse la concurrencia de una voluntad plenamente informada del cliente en orden a la suscripción de la pretendida novación; la consecuencia mal puede ser distinta a la alcanzada en las citadas SS del T.S. de 16 de octubre de 2017 y 15 de junio de 2018 .

Razones, en suma, por las que procede la confirmación de la sentencia apelada y tener aquí por reproducidos sus claros y convergentes argumentos." 3º) Ante una cláusula suelo nula por falta de transparencia y ante una novación del contrato que no modula la razón de nulidad absoluta que afecta a la cláusula en cuestión, poca duda presenta el efecto restitutorio ex tunc de las cantidades percibidas por razón de la aplicación de la cláusula mientras la misma estuvo en vigor; en este sentido S.T.J.U.E. de 21 de diciembre de 2016 y la asunción de la doctrina enumerada de la misma por el T.S. a partir de S. de 24 de febrero de 2017 .

Procede, por tanto, la confirmación de la sentencia apelada en todo lo relativo a la cláusula suelo.

B) Cláusula gastos.

En relación a la nulidad de la misma procede confirmar la sentencia apelada por la indiscriminada atribución que hacia al prestatario de los conceptos aquí concretamente controvertidos (notaría, tributos, registro y gestoría); si bien a la hora de concretar los efectos de dicha declaración de nulidad solo procede liberar al banco de lo pagado por impuestos (309,44 euros) y de la mitad de los gastos de gestoría (69,97); téngase presente que los gastos registrales son atribuibles al prestamista-acreedor hipotecario como norma general, y que si respecto de los notariales procedería hacer como norma general una determinada distribución, sin embargo ello es inviable en el presente caso dado el tenor de la factura presentada, que si bien distingue conceptos, no identifica al concreto obligado.

En relación a todas estas y por ser de sustancial proyección al presente caso, nos remitimos a lo expuesto en sentencia de este Tribunal de 4 de febrero de 2019 .

En dicha resolución se indicaba: "

SEGUNDO .- Planteado así el debate (sustancialmente consistente en revisar la declaración de nulidad de la mencionada cláusula quinta y en revisar la concreta condena correspondiente a cada uno de los conceptos antes mencionados); revisado el contenido de las actuaciones (en especial la cláusula quinta); teniendo presente la doctrina fijada por el T.S. tanto en la referida sentencia de 23 de diciembre de 2015 , dictada con ocasión del ejercicio de una acción colectiva, así como en las dos sentencia de fecha 15 de marzo de 2018 y las cuatro resoluciones de fecha 23 de enero de 2019 dictadas a raíz de sendas acciones individuales; y teniendo igualmente presente los criterios previamente adoptados por este Tribunal a la hora de proyectar al caso concreto dicha doctrina jurisprudencial, respecto de los que no apreciamos razón alguna para que sean objeto de motivada mutación; se ha de anticipar, que el recurso debe ser parcialmente desestimado, por cuanto no procede dejar sin efecto la declaración de nulidad efectuada y solo introducir algunas modificaciones en las concretas condenas antes indicadas.

En este sentido procede señalar: 1º Declaración de nulidad de la cláusula de gastos . La lectura de la referida cláusula (cuyo amplio texto damos aquí por reproducido por obvias razones de economía procesal y, en todo caso, ser conocida por las partes), respecto de la cual nada se ha alegado, ni acreditado, en orden a su posible condición de cláusula individualmente negociada, (razón por la cual debe de considerarse como cláusula predispuestas por el empresario y efectivamente impuesta al consumidor) pone meridianamente de manifiesto la exclusiva atribución a la parte prestaria de todos los tributos, comisiones y gastos y que pudieran derivar del contrato de préstamo hipotecario en cuestión.

Pues bien, sobre dicha base la consecuencia mal puede ser distinta a la declaración de abusividad que efectúa la sentencia apelada.

Téngase presente en este sentido, que el presupuesto de validez de una cláusula predispuesta y efectivamente impuesta ('no negociada individualmente') que no es 'principal', puesto que no describe el objeto del contrato ni la adecuación entre precio y contraprestación, sino que, tal y como es el caso, se trata de una cláusula 'accesoria' que regular derechos y obligaciones de las partes, no depende (tal y como afirma una reputada doctrina científica y rotundamente afirman dichas sentencias) de que el adherente las tuviere o no en cuenta a la hora de decidir si contratar o no, sino del resultado de su 'control de contenido': Si su contenido es disconforme con el derecho aplicable en ausencia de la cláusula en perjuicio del consumidor adherente, no valdrá.

Pues bien, como en el presente caso la referida cláusula indiscriminadamente se aparta de lo normativamente establecido (en las correspondientes normas tributarias y aranceles notariales y registrales) en perjuicio del consumidor y así vienen a indicarlo de forma clara y precisa las referidas sentencias, pues sin reflejar una distribución mínimamente equitativa y sustancialmente acorde a dicha normativa impone a este todos los gastos; la consecuencia debe ser la de considerar, que dicha cláusula incide en razón de abusividad ex arts. 82-1 y 89-3 del T.R.L.G.D.C.U.

2º Efectos derivados de dicha declaración de nulidad. A la hora de fijar los efectos de la declaración de nulidad de una cláusula de gastos entendemos (amen de tener como punto de partida la doctrina igualmente fijada por el T.S. en S. de 19 de diciembre de 2018 en cuanto al derecho de restitución que asiste al consumidor y la proyección al caso de la doctrina del enriquecimiento injusto y aplicación analógica del art. 1896 del C.C .) que deben de atender dos planos: - Desde un plano teórico o general, el efecto inicialmente consistirá en la determinación y proyección al caso de la normativa omitida en perjuicio del consumidor; en definitiva, determinen la distribución de gastos conforme a dicha normativa.

- Desde un plano práctico, finalmente conducente a un concreto pronunciamiento respecto de la pretensión condenatoria deducida, procede tener en cuenta no sólo los elementales principios procesales como el dispositivo, contradicción, aportación y congruencia, sino también el concreto resultado de las pruebas ofrecidas a la hora de determinar el alcance de dicho pronunciamiento de condena.

3º Gastos registrales . En relación a los mismos y por resultar de plena proyección al caso, nos remitimos a lo expresado por este Tribunal en sentencia de 10 de septiembre de 2018 .

' La clausula quinta hace recaer sobre la prestataria la obligación de abonar los gastos derivados de aranceles registrales correspondientes a la constitución, modificación o cancelación de hipoteca.' Pues bien, como resulta, tal y como ha indicado este Tribunal en sentencia de 3 de abril de 2018 , que es la prestamista la beneficiaria de la constitución de la garantía hipotecaria en tanto que preserva su derecho de crédito y se inscribe a su favor la hipoteca, siendo ella a quien en primer término los aranceles registrales consideran obligada al pago por la inscripción de dicha carga (Anexo II, norma octava, Real Decreto 1427/1989 por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad); la consecuencia debe ser la de considerar como abusiva la obligación de que la prestataria asuma en exclusiva los gastos derivados de la intervención registral.

Téngase igualmente presente, en convergencia con lo anterior, que S.T.S. de 23 de diciembre de 2015 expresó que 'quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( art. 517 Lec ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 L.H .) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (artr. 685 Lec). ' 4º Gastos notariales . La cláusula en cuestión también atribuye de forma indiscriminada al consumidor los gastos notariales; pues bien, como dicha atribución supone un perjuicio efectivo para el consumidor dada la diferencia que establece el arancel notarial a la hora de determinar el obligado al pago de cada uno de los distintos conceptos (Anexo II, norma sexta, Real Decreto 1426/1989); la consecuencia a la hora de fijar el correspondiente pronunciamiento condenatorio debe de venir modulada por la convergencia de los dos plenos antes indicados. Llegados a este punto, y vista las singularidades del caso, se ha de señalar, en convergencia con lo sustancialmente indicado en la resolución apelada, que lo relevante en el caso de autos no es tanto el desglose de conceptos que aparecen en la factura notarial nominalmente librada a cargo del del demandante, sino la ausencia de indicación por parte de la demandada, hoy apelante, del más mínimo dato a partir del cual poder realizar una distribución real de dichos conceptos que haya estado sometida al elemental principio de contracción procesal (téngase presente, tal y como antes quedó indicado, que el banco ha prescindido del desglose reflejado en la factura en cuestión y de cualquier análisis distributivo del mismo y, en definitiva, ha procedido a otorgar un trato unitario a los gastos notariales sosteniendo la validez de su global atribución a los prestatarios).

Pues bien, en dicha tesitura, la consecuencia debe ser la indicada en la sentencia apelada salvo en lo referentes a las partidas (derechos de matriz -229,61 euros -y exceso de folios de la matriz -264,45 euros) pues en las sentencias antes citadas ha quedado claramente indicado que los gastos arancelarios de matriz deben de atribuirse a partes iguales entre los interesados, esto es, prestamista y prestatario.

El resto de los gastos arancelarios no sos susceptibles de cierta y precisa distribución por la falta de detalle (no en la determinación del correspondiente concepto arancelario) en la identificación del concreto interesado y, por ende, del obligado al puntual pago. Indeterminación que no debe de pesar sobre el consumidor demandante, sino sobre el banco demandado, pues no cabe la menor duda de que la indeterminación en cuestión está causalmente originada en la indiscriminada atribución de gastos que indebida e inicialmente hizo el banco.

Consecuencia concreta de lo anterior es que del importe de dicha factura -983,40 euros- procede detraer la mitad de cada una de las dos partidas antes indicadas - lo que hace un total de 247,03 euros-, resultado que el banco debe de abonar la otra mitad de esas dos partidas y el resto de los otros conceptos; lo que hace un total de 735,48 euros." Por último, y en relación a la improcedente atribución que la sentencia apelada hace al banco del deber de restituir lo tributariamente abonado, nos remitimos a lo que en relación al impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (y más concretamente en relación a la modalidad consistente en la cuota variable por el hecho imponible consistente en la documentación del préstamo hipotecario en escritura pública) ha declarado el T.S. en SS de 15 de marzo de 2018 , cuya doctrina se corresponde con las Sentencias del Pleno de la Sala Tercera del T.S. de 27 de noviembre de 2018, que mantiene la anterior su jurisprudencia de esta misma Sala Tercera . Doctrina a la que no le afecta el Real Decreto-Ley 17/2018, puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

C) En relación a la cláusula de interés moratorio el recurso debe ser desestimado.

Téngase en cuenta el interés remuneratorio fijado en el contrato (3,50% fijo y pasado un año, un variable referido al euribor más un diferencial de 1,300 puntos; a raíz de la novación modificativa un tipo de interés fijo del 2,250% hasta el 1 de septiembre de 2018 y posteriormente el mismo variable) y el interés de demora del 18% fijado en la cláusula sexta.

Pues bien, la diferencia entre uno u otro sobradamente sobrepasa el parámetro de abusividad -2 puntos porcentuales- fijado por el T.S. en SS de 22 de abril , 7 y 8 de septiembre de 2015 , y 23 de diciembre de 2015 , 18 de febrero y 3 de junio de 2016 . Doctrina expresamente sancionada por S.T.J.U.E. de 7 de agosto de 2018 con ulterior proyección en S.T.S de 28 de noviembre de 2018 .



TERCERO.- Al estimarse parcialmente el recurso, no procede la expresa imposición de costas en esta alzada.

Dicha estimación conlleva la desestimación parcial de la demanda y, por ende, la revocación en este punto de la condena en costas de la primera instancia, máxime si tenemos presente al margen de los extremos meramente cuantitativos la controversia existente entonces a determinadas cuestiones.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr Roldán de la Haba, en representación de 'Unicaja Banco, S.A.', frente a la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Córdoba, en fecha 31 de octubre de 2017 , que se revoca parcialmente.

En su virtud, se reduce a 738,39 euros el importe de la condena que se establece en el apartado 3 del fallo; se deja sin efecto la condena en costas; y se confirma el resto de sus pronunciamientos.

Sin imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; estándose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.