Sentencia CIVIL Nº 220/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 399/2018 de 11 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00220/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15036 42 1 2016 0002692
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000399 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000454 /2016
Recurrente:
Procurador:
Abogado:
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 220/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a once de mayo de dos mil diecinueve.
En el recurso de apelación civil número 399/2018, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , en Juicio núm. 454/2016, seguido entre partes: Como

APELANTE/APELADO: DON Ángel , representada por el/la Procurador/a Sr/a. ACEBEDO CONDE; como
APELADOS/APELANTES: DOÑA Yolanda Y DON Avelino , representado por el/la Procurador/a Sr/a.
FERNANDEZ DIAZ.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , con fecha 28 de junio de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: ' QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA de modificación de medidas interpuesta por el Procurador D. JOSÉ MARÍA ONTAÑÓN CASTRO -luego sustituido por D. MARÍA AMPARO ACEBEDO CONDE-, en nombre y representación de D. Ángel , contra Dª. Yolanda y D. Avelino : 1. DEBO DECLARAR Y DECLARO que ha lugar a modificar las medidas adoptadas en la Sentencia de fecha 5 de julio de 2002, dictada en el procedimiento de Divorcio contencioso seguido ante este Juzgado con el número 94/2002, en el sentido de: · Reducir la cuantía de la obligación del actor de abonar una pension compensatoria a Dª. Yolanda a la suma de doscientos euros (200,00 €) mensuales, y · Declarar extinguido el derecho a pensión por alimentos a favor del hijo D. Avelino y con cargo a su padre, establecido en dicha resolución.

Permaneciendo sin variación el resto del contenido de dicha resolución.

2. No precede hacer expresa condena en costas. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Ángel , DOÑA Yolanda Y DON Avelino , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por ambas partes litigantes se recurre en apelación contra la sentencia del Juzgado de DIRECCION000 que estimó parcialmente su demanda de modificación de las medidas sobre la pensiones compensatoria a favor de la ex esposa y la alimenticia para el hijo acordadas en la sentencia de divorcio de 5/7/2002, en el sentido de fijar en el primer caso su cuantía en 200 euros mensuales y declarar la extinguida la pensión alimenticia.

El juzgador de instancia llegó a la convicción de que se habría producido un cambio sustancial posterior de circunstancias. No por disminución de ingresos del demandante en comparación a la situación del divorcio, pues entonces percibiría la pensión de incapacidad permanente total más lo obtenido como músico profesional, por un total de 1158 euros al mes, mientras que actualmente se habría demostrado que ya no puede realizar las actuaciones musicales por una pluralidad de enfermedades o padecimientos acumulados a lo largo del tiempo, pero ingresaría por su pensión de invalidez y nómina de personal laboral del Ministerio de Defensa (desde 1987) una media de 2388 euros al mes, aunque también consideró la sentencia: que ha pasado a vivir en casa de sus progenitores, que del gasto de implantología dental no se conocería su necesidad u otras alternativas; que las deudas y embargos no serían óbice para el cumplimiento de sus obligaciones del divorcio; que los créditos con las financieras serían nuevos desconociéndose el porqué; aunque también tiene que pagar otra pensión compensatoria a su segunda ex esposa. Por los que no habría una disminución real de sus ingresos y menos de la magnitud pretendida en la demanda, sino que su situación sería acaso mejor. El cambio se apreciado por el Juzgado se habría producido desde el lado de la ex esposa e hijo.

Destacó del extracto bancario de aquélla un ingreso por venta de billetes no aclarada de 1254 euros; que era demandante de empleo, pero había trabajado laboralmente 554 días hasta 2012 en diversas empresas, alternado pequeños periodos, además de percibido subsidio de desempleo de 330 días por haber trabajado; aunque fuesen ingresos de escasa cuantía; y también percibido renta activa de inserción; además de los saldos de su cuenta que incluyen un incremento de 2360 a 9593 euros, que no se compadecería con tener como único ingreso la pensión compensatoria de 256 euros, la cual no permitiría ahorro alguno; lo que acreditaría una fuente de ingresos desconocida. La alteración no sería suficiente para extinguir la pensión compensatoria sino solo para reducirla de 256 euros a 200 al mes y sin introducir limitación temporal, al no resultar razonablemente que vaya a superar el desequilibrio económico persistente con trabajos esporádicos, su edad de 56 años y dolencias del informe de mayo de 2018. Asimismo se apreció un cambio sustancial de las circunstancias del hijo, por ser al divorcio menor de edad, mientras que ahora tiene casi 30 años, por lo que el nivel de exigencias para él es mayor; por carecer entonces de ingresos y haber pasado después a percibir una prestación no contributiva de la Xunta de Galicia desde 2013, a sumar a otra mucho menor de la Junta de Andalucía desde 2009, totalizando 430 euros al mes; y porque no obstante sus padecimientos psíquicos no resultaría acreditada incapacidad para trabajar, desconociéndose además la razón de ir a psicólogo privado en vez de a los servicios públicos; e incluso habría efectuado transferencias de dinero a su madre.



SEGUNDO .- En el recurso del ex marido demandante se insiste en la extinción de la pensión compensatoria o subsidiariamente en una rebaja mayor a la sentenciada y de duración limitada.

Por un lado, sostiene que se habría acreditado una disminución de ingresos y un aumento de gastos de su parte. Tendría subsistente de pago otra hipoteca de vivienda por más de 37 mil euros, según datos de la escritura de dación en pago de 10/2/2014 y el documento del Banco de 17/5/2018. Al divorcio él percibiría ingresos superiores, por su trabajo como al servicio del Ministerio, su pensión del INSS por incapacidad permanente total, y los 600 euros añadidos de sus actividades como músico; mientras que hoy no tendría este tercer ingreso por no poderse dedicar a la música y la suma restante superaría la del divorcio por el IPC desde el año 2002 del divorcio. A ello añade la nueva pensión compensatoria de 150 euros del divorcio de su segunda mujer.

Por otro lado argumenta haber mejorado la situación de su ex esposa demandada y desaparecido el desequilibrio económico en que se basa la pensión compensatoria. Al divorcio no trabajaba mientras que después la sentencia ahora recurrida habría dado por probado que se reincorporó al mercado laboral y trabajado asiduamente en los últimos años. Sería capaz de valerse económicamente por sí misma sin necesidad de la pensión en cuestión. También lo confirmaría el incremento notable de sus ahorros de 9 mil euros en dos años, apreciado en la sentencia.

En el recurso de la ex esposa e hijo demandados se pretende el mantenimiento de la pensión compensatoria y alimenticia, sin modificaciones.

Alega que la situación económica del demandante se habría incrementado, pues al divorcio ingresaría 1158 euros y ahora 2388, más del doble; además de lo que cobraría por actuaciones musicales, sin facturar, pues sus lesiones y los informes médicos no acreditarían que esté inhabilitado para ello, ya se habrían tenido en cuenta en la sentencia de divorcio, en que ya estaba en incapacidad, y no hay baja laboral, salvo unos días, sino que continua trabajando en los servicios del hospital del Ministerio. Los gastos habrían disminuido, pues: la carga hipotecaria estaría extinguida con la dación en pago; no pagaría alquiler; al momento del divorcio existirían cargas y créditos; y el resto de créditos serían posteriores al divorcio sin que tampoco conste que los abone el demandante.

En cuanto a la situación de ella se alega en contra de la valoración y conclusiones de la sentencia que carecería de apoyo probatorio y jurídico. Por contra de la documental y averiguación resultaría que carece de ingresos propios, no desempeñando actividad laboral ni teniendo prestación o ayuda pública. El aumento de dinero a que se refiere la sentencia procedería de dos préstamos por un total de 6 mil euros y vencimientos en febrero y marzo de 2019, conforme al certificado bancario aportado. En todo caso tampoco habría cuatriplicado los ahorros en dos años pues de junio de 2015 a fin de año de 2017 serían 5686 (unos dos mil de ahorro al año). Y no sería suficiente para extinguir ni disminuir la pensión el desequilibrio. Su precariedad económica también resultaría del alquiler de una vivienda social de 100 euros mensuales.

Respecto del hijo se alega en este recurso acerca de su minusvalía del 68% y enfermedad psíquica, conforme acreditaría la documental y los informes médicos, como el médico forense para un Juzgado de Cádiz, lo que le impediría trabajar por los momentos de abandono, incluso del tratamiento, provocando una falta de estabilidad, su trastorno, problemas de relación social y angustia. Con los 430 euros de pensión no contributiva no podría hacer frente a sus necesidades ni llevar vida independiente.



TERCERO .- Una vez establecida la compensación en la sentencia de divorcio firme, y no siendo cuestionable la decisión judicial sobre tal medida u obligación, tan solo cabe posteriormente verificar si se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta entonces que justifique su modificación en mayor o menor medida ( arts. 100 y 101 Código Civil en relación al 775 LEC ).

Es al obligado que pretende la extinción o modificación de las pensiones preestablecidas judicialmente a quien corresponde la carga de la prueba del cambio de las circunstancias ( art. 217 LEC ). Se trata de una valoración razonable del conjunto de circunstancias por parte del tribunal, comparando la situación anterior y la posterior.

En asunto que nos ocupa, de la lectura de la sentencia de divorcio del Juzgado de 5/7/2002 y de apelación de la Audiencia Provincial de 22/10/2003 resulta que la determinación de la pensión compensatoria y alimenticia ahora en cuestión se basó, por un lado, en que el marido Don Ángel había dejado de trabajar por cuenta ajena y pasado a situación de pensionista por incapacidad permanente total (IPT) para su trabajo o profesión habitual y no otras (558 euros/mes), además de sus actividades remuneradas musicales (una media de 600 euros/mes), estimándose que percibía aproximadamente 1158 euros mensuales, más el uso de la vivienda también cuantificable. Aquí hay que hacer un paréntesis para decir: que la declaración de la IPT fue con efectos desde el 1/3/2001; que antes de esta fecha ya se había entablado y dictado por el Juzgado sentencia en el proceso matrimonial de separación entre los litigantes de 27/7/2000 , siendo la sentencia de apelación de 2/5/2001 ; indicando ésta que la estimación de las percepciones de Don Ángel era de 250 mil pesetas al mes, o sea 1502,53 euros, resultado de sumar 150 mil pesetas que se consideraron perfectamente acreditadas (901,52 euros), más unas 100 mil pesetas calculadas prudencialmente por las actividades musicales (601,01 euros). Es decir no se contempló en la separación judicial la IPT. Añadir que en los antecedentes de hecho de la sentencia de divorcio del Juzgado se menciona la postura de Don Ángel defendiendo como hechos nuevos un cambio de circunstancias respecto de las de la separación para pedir, entre otras cosas, la supresión o la reducción de la pensión compensatoria de Doña Francisca y la disminución de la alimenticia del hijo menor, porque ya no tenía vivienda en alquiler, había cesado en su puesto de trabajo por la IPT y pasado a percibir una pensión de 93 mil pesetas (o sea 558,94 euros), inferior a la cantidad que percibía en el momento de la separación. Lo que surtió efecto en cierta medida.

Por otro lado, en la sentencia de divorcio se tuvo en cuenta el hecho de no trabajar la esposa, ni tener ingresos, ni inmuebles o patrimonio, pero también que era persona joven y preparada para poder acceder al mercado laboral, habiendo trabajado en el pasado en alguna ocasión.

Ese es el punto de partida.

Resulta entonces contradictorio que el demandante esgrima que en la época del divorcio ganaba más y tenía una tercera fuente de ingresos por su trabajo como empleado de gestión y servicios comunes del Ministerio de Defensa desde 1987. Podría apuntar en tal sentido la certificación de la Delegación aportada al proceso, pero lo cierto es que, por el motivo que fuere, ya por haberse ocultado este hecho ya por no haberse conocido en el procedimiento ya por pasar desapercibido al tribunal, no se tuvo en cuenta en la fijación de la pensión compensatoria y la alimenticia objeto de sus pretensiones modificatorias. Y es otro hecho que actualmente Don Ángel percibe mensualmente por su nómina y su pensión de invalidez una cuantía total superior a la tomada en la sentencia de divorcio, si bien que la diferencia se reduce con los aumentos experimentados de 2002 a 2018 (no concretados en el litigio, pero presumiblemente moderados tratándose de retribuciones y pensiones públicas).

Por otro lado, es verdad que en esta segunda instancia se aportó documental de sendos préstamos bancarios a la ex esposa y de ciertas dolencias, así como que el hijo tiene una discapacidad por enfermedad o trastorno mental que le limita las posibilidades de trabajar, aunque no hasta el extremo de demostrarse que actualmente esté del todo incapacitado para ello.

Ahora bien, igualmente han de tenerse en cuenta otras circunstancias en el caso enjuiciado.

El ex marido ya no tiene los ingresos de sus actividades musicales profesionales, al haberse demostrado razonablemente la imposibilidad de seguir dedicándose a ello por las razones y pruebas expuestas por el juzgador de instancia en su sentencia, y en definitiva por la pluralidad de enfermedades o patologías que se han ido acumulando a lo largo de los años. Contrariamente a lo considerado por el Juzgado, si bien en la escritura de dación en pago de 10/12/2014 se extinguió un préstamo hipotecario de 150 mil euros, consta igualmente en la misma la subsistencia de otro segundo préstamo de 25 mil euros, que, según la información del BBVA incorporada durante el proceso, tiene un saldo pendiente de más de 37 mil euros reclamados judicialmente.

Asimismo ha tenido que pedir financiación de casi 7 mil euros para pagar el saneamiento dental mediante implantes con cuotas mensuales de 150 euros hasta noviembre de 2022. También tiene que abonar otra pensión compensatoria para su segunda ex esposa de 150 euros al mes. Y desde luego tiene los naturales gastos para su propio sustento. Aparte de las retenciones judiciales y deudas con Hacienda que ya es problema propio por sus incumplimientos.

Y en lo referente a los demandados se ha demostrado que la ex esposa ha tenido los trabajos esporádicos y temporales de poca duración, así como las prestaciones y subsidios, que refleja el documento de su vida laboral oficial y la sentencia, todo ello con sus correspondientes ingresos, que no tenía en la época del divorcio. Asimismo se ha detectado un concreto ingreso en su cuenta por venta de billetes no aclarado.

Y aun quitando el importe de los préstamos obtenidos, tiene una pequeña capacidad de ahorro plasmada en su cuenta bancaria, que difícilmente puede ser solo el resultado de la pensión compensatoria, cuando también ha de atender otros gastos vitales. De todas maneras no se puede concluir ni que haya desaparecido el desequilibrio económico para la ex esposa, aunque sí aminorado, ni que haya una previsión razonable de que vaya a desaparecer en un tiempo prudencial para poder limitar la duración de la pensión compensatoria.

Y por lo que se refiere al hijo, tiene 30 años y desde hace unos años percibe 430 euros al mes en concepto de pensión no contributiva, cuando en la época del divorcio carecía de ingresos y es una cantidad muy superior a la de la pensión alimenticia en cuestión.

Añadir finalmente que la Ley no da para la resolución de este tipo de materias criterios matemáticos ni concretos sino principios o criterios generales, lo que a su vez introduce una cierta dosis de relatividad acerca de cual sea en cada caso concreto la solución o la cuantía más ajustada, correspondiendo la decisión, lógicamente, al tribunal sentenciador en una valoración razonable del conjunto de las circunstancias posteriores respecto de las anteriores.

En el asunto que nos ocupa en esta apelación, por lo expuesto y sopesando globalmente las circunstancias, la conclusión del Tribunal es la de confirmar las decisiones de la sentencia de primera instancia de reducir algo la pensión compensatoria y declarar extinguida la pensión alimenticia, sin que altere esta conclusión las ciertas matizaciones efectuadas en la presente sentencia.



CUARTO .- Pese a la desestimación de ambos recursos, resulta justificado no hacer mención de las costas de la apelación por las delicadas materias tratadas y circunstancias del caso con la dificultad de decidir lo más adecuado ( art. 398 en relación al 394 LEC ). Todo ello con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación de las respectivas partes litigantes y se confirma la sentencia apelada, sin mención de las costas de la apelación y con pérdida del depósito para recurrir.

Así, por esta sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal arriba indicado.