Sentencia CIVIL Nº 220/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 447/2018 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0086399
Recurso de Apelación 447/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 517/2017
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO: D./Dña. Cesar
PROCURADOR D./Dña. YOLANDA LUNA SIERRA
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
Dª. ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ
D. RAMON BELO GONZALEZ
En Madrid, a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de
apelación los autos de juicio ordinario número 517/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número
51 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Bankia S.A., de otra, como Apelado-
Demandante: D. Cesar y de otra como Apelado-Demandado: Bankia Banca Privada S.A.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 51 de Madrid, en fecha 30-1-2018, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, estimando la demanda formulada por D. Cesar , dirigido por el Letrado D. E. CARLOS BACHOFER GARCÍA, y representado por el Procurador de los Tribunales DÑA YOLANDA LUNA SIERA, contra BANKIA S.A. dirigida por el Letrado DÑA MIRIAM RUIZ DE LA PRADA y representada por el Procurador de los Tribunales D. DAVID MARTÍN IBEAS, y contra BANKIA PRIVADA S.A., debo declarar y declaro la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes CAJA MADRID 2009, suscrito entre las partes con fecha valor de 7 de julio de dos mil nueve, así como la operación ulterior de canje por acciones de BANKIA, condenando a BANKIA S.A. a pasar por esta declaración, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones, de forma que BANKIA S.A.

reintegrará a la demandante el capital invertido por valor nominal de TREINTA MIL EUROS (30.000 euros), más los intereses legales desde la fecha de suscripción hasta su completo pago, y la demandante reintegrará a BANKIA S.A. el importe de los intereses o rendimientos brutos por ella percibidos, más la cantidad obtenida por la conversión de las participaciones en acciones, en su caso, más los títulos, más el interés legal del dinero calculado desde la fecha de las respectivas liquidaciones, y con imposición de las costas causadas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 16-7-2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día de 28-5-2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Consta acreditado que el demandante D. Cesar concertó el 25 de mayo de 2009 con Altae Banco Privado una orden de suscripción de 300 títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, por un nominal de 30.000 euros, en mercado primario, fecha valor 7 de julio de 2009, vencimiento perpetuo.

En la demanda iniciadora de este litigio se ejercita contra Bankia S.A. y Bankia Banca Privada en primer lugar una acción de nulidad de la orden de suscripción de las participaciones preferentes por violación de las normas imperativas aplicables. Subsidiariamente, una acción de nulidad de la referida orden de suscripción de las participaciones preferentes por haber concurrido error o dolo como vicios invalidantes del consentimiento del demandante Subsidiariamente a la anterior una acción resolutoria por incumplimiento de la acción de suscripción de las participaciones preferentes. Y subsidiariamente a todas las acciones anteriores una acción indemnizatoria de daños y perjuicios. La sentencia dictada por el Juzgado, cuya completa parte dispositiva se recoge en los antecedentes de esta resolución, estima la demanda y declara la nulidad del contrato de suscripción de las participaciones preferentes, así como la operación ulterior de canje por acciones de Bankia, por haber concurrido un error como vicio invalidante del consentimiento del demandante, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones en la forma determinada en la sentencia recurrida.

Dicha sentencia es recurrida en apelación por Bankia S.A., que únicamente plantea en el recurso la caducidad de la acción de anulación de la orden de suscripción de las participaciones preferentes conforme al artículo 1301 del Código Civil , cuestión ya suscitada en la contestación a la demanda, al entender que el comienzo del plazo de caducidad debería coincidir con el 7 de julio de 2012 cuando se suspende el pago de los cupones o con el 16 de abril de 2013 cuando se produce el canje de las participaciones preferentes por acciones.



SEGUNDO.- Como declaramos en nuestra reciente sentencia de 23 de octubre de 2018 .

En cuanto a la fecha inicial del cómputo del plazo esta se fija con extraordinaria claridad en el artículo 1.300 del Código Civil en la de 'la consumación del contrato'. De tal manera que el cómputo de este plazo no se inicia desde la celebración del contrato, es decir desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras a dar alguna cosa o prestar algún servicio ( artículo 1.254 del Código Civil ). Sino desde su consumación, es decir desde que se han agotado por cumplimiento todas las obligaciones nacidas del contrato. De tal manera que si se ha fijado un plazo de duración del contrato, el plazo de prescripción o caducidad de los 4 años no puede comenzar a computarse antes de que el plazo contractual se haya cumplido que será cuando el contrato se habría consumado. No es que, la acción de nulidad, nazca con la consumación del contrato sin que pueda ser ejercitada con anterioridad, sino que puede ser ejercitada desde la celebración del contrato hasta su consumación, y, después de su consumación, durante el plazo de 4 años ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 579/2018 de 17 de octubre de 2018 -nº de recurso 3704/2015 - F.D. Segundo número 2 párrafo segundo 'in fine') Trasladando, lo que se ha dicho en cuanto a la fecha inicial del cómputo del plazo, a la acción de anulabilidad por haber prestado el consentimiento viciado por error en un negocio jurídico de adquisición de un producto financiero, hay que hacer una distinción fundamental entre aquellos productos financieros que tienen señalado un plazo de duración de aquellos otros productos financieros que no tienen señalado plazo de duración.

En los productos financieros que tienen fijado un plazo de duración (así las permutas financieras o 'swaps') la fecha inicial del cómputo del plazo de caducidad o prescripción de los cuatro años de la acción no puede ser anterior a aquella en la que se acaba el plazo de duración del producto financiero (en este sentido se pronuncia la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 89/2018 de 19 de febrero de 2018 -nº de recurso 1388/2015 -, con la que se cambia el criterio anteriormente mantenido). De tal manera que, aun cuando, durante el plazo de duración del producto financiero, el adquiriente del mismo haya podido tener conocimiento de la existencia de su error no puede comenzar el cómputo del plazo de los cuatro años antes de que se acabe el plazo de duración del producto financiero. En el mismo sentido las sentencias de la Sala de lo civil del Tribunal Supremo numero 160/2018 de 21 de marzo de 2018 -nº de recurso 2671/2015 - no se refiere a un 'swap' sino a un producto estructurado cuya fecha inicial era el 15 de febrero de 2007 y de vencimiento el 15 de febrero de 2010; 202/2018 de 10 de abril de 2018 -nº de recurso 686/2015-; 264/2018 de 9 de mayo de 2018 -nº de recurso 2183/2015- en caso de cancelación anticipada del 'swap' antes de acabar su plazo final de duración debe tenerse, como fecha de consumación, la de la cancelación anticipada ; 579/2018 de 17 de octubre de 2018 -nº de recurso 3704/2015-; 580/2018 de 17 de octubre de 2018 -nº de recurso 3787/2015-; 587/2018 de 22 de octubre de 2018 -nº de recurso 566/2016-. Y ello porque debe estarse a lo que dice la ley que no permite el inicio del cómputo del plazo de los cuatro años con anterioridad al transcurso del plazo de duración del producto financiero. Siendo así que, en la inmensa mayoría de los casos, ese anticipo del inicio del cómputo del plazo de los cuatro años a la terminación del plazo de duración del producto financiero, perjudicaría al cliente- consumidor frente al Banco-profesional.

En los productos financieros que no tienen fijado un plazo de duración (participaciones preferentes, acciones...) la referencia legal a la consumación del contrato conduce a dos soluciones difícilmente conciliables con principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico, o bien entender que se consuma con la celebración del negocio jurídico de adquisición del producto financiero (que determinaría la fecha inicial del cómputo del plazo de los 4 años) o bien entender que no se consuma nunca (con lo que jamás se iniciaría el cómputo del plazo de los cuatro años). De ahí que se establece como doctrina jurisprudencial, complementadora del ordenamiento jurídico ( artículo 1 apartado 6 del Código Civil ), que, en estos casos, la consumación del contrato, a efectos que determinan el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, queda fijado en el momento en que, el cliente adquirente del producto financiero, haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error, de tal manera que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Esta doctrina jurisprudencial se estableció por primera vez en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 769/2014 de 12 de enero de 2015 (nº de recurso 2290/2012 ) y se hace con base en la siguiente argumentación: 'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , ' [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] '.

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que ' la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes '.

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce ' la realización de todas las obligaciones ' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), ' cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando ' se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia num. 569/2003 : ' Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó''.

4 .- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de ' ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico '. La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5 .- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a ' la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ', tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los ' contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.

Habiéndose reiterado esta doctrina jurisprudencial en otras sentencias posteriores de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Así en la número 376/2015 de 7 de julio de 2015 (nº de recurso 1603/2015 ); 718/2016 de 1 de diciembre de 2016 (nº de recurso 1400/2014 ); 734/2016 de 20 de diciembre de 2016 (nº de recurso 1624/2016 ).

De esta doctrina jurisprudencial se desprende la prohibición radical y absoluta de identificar la consumación del contrato con su celebración. Pero tampoco se lleva la consumación al momento en que el clientedemandante tuvo conocimiento de los riesgos del producto financiero sino desde el momento en que ese cliente-demandante, si hubiera desplegado por su parte una diligencia razonable, hubiera tenido conocimiento de los riesgos del producto financiero. Y, ese momento en que ya no puede el cliente-demandante invocar ignorancia de los riesgos del producto financiero, es el del inicio del cómputo del plazo de 4 años.

De las cuatro sentencias de la Sala de lo Civil que han tratado este tema y que hemos reseñado, la primera de ellas se limita a establecer la doctrina jurisprudencial y rechazar la identificación de consumación con celebración del contrato pero sin concretar la fecha inicial del cómputo. Pero en las otras tres sí se concreta.

Y así en la sentencia 376/2015 de 7 de julio de 2015 , referida a un bono emitido por Lehman Brothers con un interés fijo de 7,25% durante los 5 primeros años y luego variable, se concreta el momento en la fecha en la que el Banco (Bankinter) le comunica al adquirente la quiebra de Lehman Brothers (septiembre de 2008). En la sentencia 718/2016 de 1 de diciembre de 2016 , referida a unas aportaciones financieras subordinadas de Eroski que devengaban unos cupones en favor del adquirente, se concreta el momento en la fecha en la que se cesó en el pago de los cupones (31 de enero de 2013). Y en la sentencia 734/2016 de 20 de diciembre de 2016 , referida a unas participaciones preferentes Caixa Galicia Serie A, se concreta el momento en la fecha en que la entidad de crédito fue intervenida por el FROB (30 de septiembre de 2011).

Descendiendo al concreto producto financiero que es objeto de este proceso, es decir las ' participaciones preferentes Caja Madrid 2009', son tres los momentos a los que se podría acudir como momento inicial del cómputo del plazo de los 4 años. A saber, cuando se celebra el contrato de adquisición de las participaciones preferentes (el día 7 de julio de 2009), cuando las participaciones preferentes dejan de devengar el cupón trimestral (en el mes de julio de 2012) o cuando por acuerdo del FROB se produce el canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones de Bankia (en abril o mayo de 2013). Pues bien, rechazada la primera de las fechas (la de celebración del contrato) tan solo nos quedan las otras dos, la falta de devengo de los cupones o el canje obligatorio en acciones. Siendo así que de manera unánime las distintas Secciones de esta Audiencia Provincial de Madrid rechazan la fecha en que dejaron de devengarse los cupones trimestrales para acudir al canje obligatorio de las participaciones por acciones por acuerdo del FROB. Y así, en este sentido, son de reseñar de la Sección 8ª, la sentencia número 194/2018 de ocho de mayo de 2018 (nº de recurso 257/2018 B); De la Sección 9 ª, la sentencia de 21 de junio de 2018 (nº de recurso 143/2018-5); De la Sección 10 ª, la sentencia número 354/2018, de 17 de julio de 2018 (nº de recurso 413/2018); De la Sección 11 ª, la sentencia de 19 de julio de 2018 (nº de recurso 710/2017 ) y la de 5 de julio de 2018 (nº de recurso 750/2017 ); De la Sección 12ª la sentencia número 238/2018 de 12 de junio de 2018 ( nº de recurso 838/2017); De la Sección 13 ª, la sentencia número 255/2018 de 15 de junio de 2018 ( nº de recurso 860/2017 ); De la Sección 14ª la sentencia de 16 de julio de 2018 (nº de recurso 82/2018 ) y 27 de junio de 2018 (nº de recurso 833/2017 ); De la Sección 18ª la sentencia número 272/2018 de 12 de julio de 2018 ( nº de recurso 294/2018 ); De la Sección 19ª la sentencia número 258/2018 de 4 de julio de 2018 ( nº de recurso 316/2018 ); De la Sección 20ª la sentencia de 12 de junio de 2018 (nº de recurso 90/2018 ); De esta Sección 21ª la sentencia de 8 de mayo de 2018 (nº de recurso 555/2017 ); de la Sección 25ª la sentencia de 28 de mayo de 2018 (nº de recurso 799/2017 ).

La fijación de la fecha del canje obligatorio de participaciones por acciones acordada por el FROB, como día inicial del cómputo del plazo de los 4 años, abre un abanico de tres posibilidades: la fecha de la resolución de la Comisión Rectoras del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (el 16 de abril de 2013) o la fecha de publicación de ese acuerdo en el Boletín Oficial del Estado (el 18 de abril de 2013) o la fecha en la que se hace efectivo el canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones. Y, por esta última fecha, ya nos hemos decantado esta Sección en nuestra sentencia de 8 de mayo de 2018 (nº de recurso 555/2017 ).' Este mismo criterio se había ya mantenido por este Tribunal en dos sentencias de fecha 11 de septiembre de 2018 (Rollos 749/2017 y 525/2017 ), y se vuelve a aplicar en sentencia de 26 de diciembre de 2018 ( Rollo 810/2017 )

TERCERO.- Si el canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones de Bankia tiene lugar de modo efectivo el 21 de mayo de 2013 y la demanda iniciadora del litigio se presenta el 19 de mayo de 2017, es evidente que no ha transcurrido el plazo de caducidad de la acción de cuatro años establecido en el artículo 1301 del Código Civil .

Procede, pues, desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.



CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de este recurso deben imponerse a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Bankia S.A. contra la sentencia que con fecha treinta de enero de dos mil dieciocho pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número cincuenta y uno de Madrid , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del deposito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.