Sentencia CIVIL Nº 220/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 90/2019 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA - VIGO
SENTENCIA: 00220/2019
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
NV
N.I.G. 36057 42 1 2017 0016492
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000090 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000903 /2017
Recurrente: BANCO PASTOR SA
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS
Recurrido: Melchor , Caridad , Carolina
Procurador: ANA MARIA PAZO IRAZU, ANA MARIA PAZO IRAZU , ANA MARIA PAZO IRAZU
Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ , JAIME
CONCHEIRO FERNANDEZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ
SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARES ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº220/19
En VIGO a siete de mayo de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000903/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
NÚM. 2 DE VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000090 /2019
, en los que aparece como parte apelante, BANCO PASTOR, S.A. , representada por el Procurador de
los tribunales, Sr. JOSÉ ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Abogado D. ÁLVARO ALARCÓN

DAVALOS, y como parte apelada, Melchor , Caridad , Carolina , representada por la Procuradora de los
tribunales, Sra. ANA MARÍA PAZO IRAZU, asistida por el Abogado D. JAIME CONCHEIRO FERNÁNDEZ.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARES, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 30 de noviembre de 2018 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' FALLO Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Melchor , Dª Caridad y Dª Carolina , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Pazo Irazu, contra la entidad BANCO PASTOR S.A.U., representada por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Fandiño Carnero, y en consecuencia: 1.- DECLARO la nulidad de los siguientes contratos: - Orden de compra de Participaciones Preferentes International Limited Serie A, por importe nominal de 42.000 euros, de 16 de noviembre de 2000; - Orden de compra de Participaciones Preferentes Capital Serie D, por importe de 40.000 euros, de fecha 30 de marzo de 2009; - Canje de las preferentes por BONOS SUBORDINADOS OBLIGATORIAMENTE CONVERTIBLES I/2012 por importe de 82.000 euros, de 21 de marzo de 2012, con vencimiento en abril de 2018, y canjes posteriores.

2.- Como consecuencia de lo anterior: CONDENO a la entidad demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a restituir al actor la cantidad invertida, más sus intereses legales desde la fecha de cada cargo en cuenta.

El actor asimismo, deberá reintegrar a la demandada los rendimientos y/o dividendos brutos percibidos durante la vigencia de los contratos, con sus intereses legales desde las fechas de su percepción, pasando a ser de plena titularidad de la demandada las acciones obtenidas tras la conversión.

3.- CONDENO a la parte demandada al pago de las costas procesales.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Esta resolución no es firme y frente a ella cabe interponer en el plazo de VEINTE DÍAS recurso de apelación ante este Juzgado del que conocerá, en su caso, la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANCO PASTOR, S.A., que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 2 de mayo de 2019 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia de instancia se declaró la nulidad por vicio en el consentimiento de: la orden de compra de Participaciones Preferentes International Limited Serie A de 16 de noviembre de 2000, la orden de compra de Participaciones Preferentes Capital Serie D de fecha 30 de marzo de 2009 y el canje de dichas participaciones preferentes por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012 de 21 de marzo de 2012, así como los canjes posteriores, con devolución de las respectivas prestaciones con los intereses legales y con deducción de los rendimientos y dividendos percibidos con sus intereses.

La parte demandada recurre dicha resolución invocando los siguientes motivos: 1) caducidad de la acción; 2) error en la valoración de la prueba respecto a los requisitos de la acción de anulabilidad; 3) error en las consecuencias de la declaración de nulidad; y 4) imposibilidad de estimar la acción de responsabilidad contractual.

Nada procede indicar acerca de la acción de nulidad radical al haber sido desestimada en la sentencia de instancia sin haber sido impugnado dicho pronunciamiento por la parte actora.



SEGUNDO.- Caducidad.

La parte recurrente reitera la alegación de caducidad de la acción con base en el artículo 1301 CC . Según el citado precepto en los casos de error el plazo de cuatro años empecerá a correr desde la consumación del contrato, momento que no se corresponde con la suscripción de la orden, ya que cuando nos encontramos ante contratos de tracto sucesivo la consumación no tiene lugar hasta la realización de todas las obligaciones dimanantes del contrato o, dicho de otra forma, cuando se extingue por haberse cumplido totalmente las prestaciones, o, al menos cuando se facilita al cliente la información suficiente que le permite poner en duda el contenido de lo contratado y tener conocimiento entonces del error en la contratación efectuada. En este sentido la STS Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 es clara al señalar que 'No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 )'. Concluye dicha sentencia afirmando que 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En la STS de Pleno de 19 de febrero de 2018 , relativa a la caducidad de un contrato de swap, se señala que en ese tipo de contrato el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, por lo que debe estarse al momento del agotamiento, de la extinción del contrato. Así se declara que 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato''.

En el presente caso nos encontramos ante la contratación de las Participaciones Preferentes International Limited Serie A con fecha 16 de noviembre de 2000, de las Participaciones Preferentes Capital Serie D con fecha 30 de marzo de 2009 y del canje con fecha 21 de marzo de 2012 de dichas Participaciones Preferentes por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012.

Las Participaciones Preferentes adquiridas en los años 2000 y 2009 fueron objeto de canje, mediante sendas órdenes de valores de fecha 21 de marzo de 2012 de oferta pública de adquisición por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012 (Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles V.4-18), por lo que inicialmente la consumación del contrato se produciría en abril de 2018..

En el canje realizado el 21 de marzo de 2012 don Melchor y doña Zaira mantuvieron el mismo importe nominal del capital invertido en las Participaciones Preferentes -por cuantías de 40.000 euros y 42.000 euros- con el correspondiente a los nuevos 820 Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles recibidos en el canje, por lo que podían aquellos ignorar las características de este nuevo producto y las consecuencias derivadas del canje efectuado.

La clave se encuentra entonces, por un lado, en la determinación de cuándo pudieron los demandantes ser conscientes o apercibirse de la existencia de error viciante del consentimiento y, por otro, en la fecha en que se produce la consumación del contrato, momento a partir del cual deberá computarse el plazo de cuatro años a que se refiere el artículo 1301 CC .

Con la demanda se aporta como documento nº 5 la orden de valores de fecha 3 de octubre de 2012 de canje/conversión voluntaria de 20 de los bonos recibidos por acciones de la entidad. En dicho documento no se consignan las concretas acciones recibidas, pero la parte actora (como documento nº 6 de la demanda) y la parte demandada (como documento nº 3 de la contestación) aportan el extracto de la cuenta de valores de don Melchor y en la misma se registran tanto la oferta pública de adquisición de 21 de marzo de 2012 (con fecha valor de las operaciones el 4 de abril de 2012) como el canje conversión de 20 bonos (con fecha valor de la operación el 17 de octubre de 2012) por 1.230 acciones y por un valor de 1.669,33 euros (según se reseña en los bloques 1 y 3 de la página 5/9 del citado documento). En el mes de enero de 2014 se produjo el canje obligatorio de los restantes 800 bonos por acciones del Banco Popular y, como señala la juez a quo, en base al criterio fijado en la citada STS Pleno de 19 de febrero de 2018 es aquí cuando se consuma de forma efectiva el canje de bonos por acciones.

Por lo tanto resulta probado que los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en acciones contratados en el mes de marzo 2012 y con vencimiento en el mes de abril de 2018, fueron objeto de canje parcial voluntario en acciones en el mes de octubre de 2012 y obligatorio de los restantes bonos en el mes de enero de 2014, por lo que esta última es la fecha en la que se produjo la consumación del contrato. La demanda fue presentada con fecha 19 de diciembre de 2017, por lo que no había transcurrido el plazo de caducidad de 4 años del artículo 1301 CC .

Debemos entonces desestimar la alegación de caducidad de la acción ejercitada.



TERCERO.- Error en la valoración de la prueba respecto a los requisitos de la acción de anulabilidad.

Aduce la parte recurrente que el error alegado por la parte demandante no puede reputarse como esencial, ni excusable y que hay inexistencia de nexo causal entre el supuesto error padecido y el objetivo de inversión perseguido por los demandantes.

En relación con las características del producto contratado, en la STS Sala 1ª de 17 de junio de 2016 se analizan los bonos litigiosos y se afirma que '1. Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores.

Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado'.

El carácter de estos bonos como productos complejos también lo establece la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos.

La parte recurrente alega que la documentación informativa proporcionada por los empleados de la entidad bancaria permitieron a los demandantes comprender las características esenciales y los riesgos de los productos suscritos.

El ordenamiento jurídico distingue además el grado de información exigible según la calificación, minorista o profesional, que merezca el cliente tras la realización de las preceptivas evaluaciones de idoneidad y conveniencia. Además goza de especial protección el cliente bancario que, al tiempo, tenga la consideración de consumidor conforme al RDL 1/2007, que aprueba el TRLGDCU.

Ya el art. 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y obligaba a proporcionar al cliente información suficiente, que se concretaba en el art. 5.3 del anexo que contenía un código general de conducta de los mercados de valores, que obligaba a facilitar a los clientes información clara, correcta, precisa, suficiente reseñando los riesgos que conlleva la inversión. Dicho RD 629/1993 fue derogado por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores, que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros-MIFID. Esta norma continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (art. 79, bis núm. 3, 4 y 7).

El RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, que fue aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, insiste en el deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual. Pero en algunas ocasiones la Ley concede un plus de protección a la parte que es tenida como débil en el contrato, y así ocurre en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 3 en su redacción actual y bajo la rúbrica 'Concepto general de consumidor y de usuario', contiene la definición de 'consumidor' a los efectos de la Ley diciendo que ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión', concepto éste que inequívocamente corresponde aplicar a los actores. Debemos recordar que son derechos básicos de los consumidores y usuarios, entre otros, 'la información correcta sobre los diferentes bienes o servicios' (art. 8 d) Ley 172007).

En relación con la obligación de informar, la STS Sala 1ª, de 20 de enero de 2014 precisa que 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

La STS Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 establece que 'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID,.., da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

En relación con la obligación de informar y el asesoramiento prestado, la propia parte demandada mediante el documento nº 5 de la contestación a la demanda relativo a 'Condiciones Generales para la Prestación de Servicios de Inversión' reconoce que esa labor de asesoramiento va más allá de lo que podría entenderse como un simple contrato de administración y depósito de valores. Tal y como se afirma en la STS de 25 de febrero de 2016 , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por el demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

En relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, como acontece en el presente caso, ha de citarse la STS de 14 de noviembre de 2005 en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Por tanto, el eje básico de los contratos, cualesquiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone. Esta igualdad esencial que respecto de las partes debe presidir la formación del contrato, ha de desplegar su eficacia en las diferentes fases del mismo. En la fase precontractual debe procurarse al contratante por la propia entidad una información lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades y de las ventajas que espera obtener al reclamar un servicio o al aceptar un producto que se le ofrece. En la fase contractual basta como ejemplo la existencia de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 8 se mencionan expresamente las exigencias de claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el contrato suscrito entre las partes, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijadas por el Banco en este caso. Posteriormente, ya firmado el contrato, se exige igualmente arbitrar unos mecanismos de protección y reclamación que sean claros y eficaces en su utilización y que vayan destinados a la parte que pudiera verse perjudicada por la firma del contrato, en defensa de los posibles daños a sus intereses.



CUARTO.- Se alega en el recurso que se le practicó a don Melchor en el año 2009 el test de conveniencia y que los actores estaban familiarizados con productos de inversión ya que el demandante tenía otros productos anteriores similares, lo que denota la existencia de ciertos conocimientos económicos.

La STS Sala 1ª de 17 de junio de 2016 precisa que 'En cuanto a la categorización de los clientes, antes de la reforma las entidades tenían que ofrecer un trato homogéneo y cumplir las mismas normas de conducta respecto de todos sus clientes, independientemente del nivel de conocimientos o experiencia que tuvieran.

Por el contrario, la Ley 47/2007, introduciendo un nuevo art. 78 bis en la LMV, las obliga a clasificar al cliente en tres categorías: cliente minorista, cliente profesional y contraparte elegible, a los efectos de dispensarles distintos niveles de protección. El cliente minorista es la categoría residual en la que hay que clasificar a quienes no puedan ser considerados clientes profesionales o contrapartes elegibles (o hayan pedido no ser tratados como tales). Al cliente minorista se le debe otorgar el mayor nivel de protección, estando obligada la entidad que le presta servicios de inversión a cumplir todas las normas de conducta. El cliente profesional es aquél al que se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos'.

No existe duda de que en este caso el demandante debe ser calificado como cliente minorista en cuanto a su perfil inversor, ostentando además la condición de consumidor, y, por tanto, siendo merecedor de la máxima protección, extremo este que no es impugnado por la parte demandada.

Se indica por la parte recurrente que se llevó a cabo el test de conveniencia con el resultado de 'Cliente con experiencia en productos financieros complejos', pero en el citado test (aportado como documento nº 7 de la contestación a la demanda) se indica que hay poca relación entre su formación profesional y el ámbito financiero y los productos que tiene contratados se corresponden con acciones y participaciones preferentes, pero estas últimas son también objeto de la acción entablada en la demanda al afirmar el demandante su desconocimiento de dicho producto financiero, por lo que no puede tomarse en consideración su contratación para justificar una supuesta experiencia en productos financieros complejos. Así la STS de 25 de febrero de 2016 dispone 'Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad.

Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.

El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías'.

El tríptico que se aporta como documento nº 8 de la contestación a la demanda no está firmado, por lo que se ignora si fue entregado a los demandantes ni la fecha de la eventual entrega, correspondiendo a la parte demandada, que alega haber suministrado la correspondiente información, acreditar que se facilitó a los actores antes del 21 de marzo de 2012. Se aporta como documento nº 6 de la contestación un escrito en el que se indica que el señor Melchor reconoce haber recibido un ejemplar completo de información relativa a la naturaleza de Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles y sus riesgos, pero la mera mención genérica de haber recibido el Resumen del Folleto Informativo de la Emisión no justifica por sí misma la existencia de una información adecuada y suficiente acerca del producto a contratar. En este sentido la SAP de Madrid sec. 19ª, de 31 de marzo de 2014 señala que la 'Información (que) no se cumplimenta con la entrega del denominado folleto o tríptico en el que el demandante declara haber recibido la información contenida en ese folleto sin acreditar en que consistió esa información y explicaciones ni cuánto tiempo se dedicó a esa labor para así poder concluir si la misma pudo o no ser suficiente o completa; debiendo recordar con la sentencia de 15 de marzo de 2013 de la Audiencia Provincial de Asturias que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, 'no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información', ni tampoco 'constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información', siendo expresión de lo que se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal; es decir, que como continúa diciendo la sentencia últimamente citada 'en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual', de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa''.

No consta acreditado en el presente caso que se haya facilitado al cliente información suficiente y completa del producto a contratar y de los riesgos inherentes al mismo, concretamente de la posibilidad de que el valor de las acciones que reciba en su día puede ser inferior al de los bonos que adquiere en la contratación. La ya citada STS de 17 de junio de 2016 precisa sobre esta cuestión que 'En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido.

En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos'.

Además el canje de las participaciones preferentes por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en acciones fue realizado a instancia de la propia entidad bancaria ante los problemas de liquidez que ofrecían las participaciones referentes, inicialmente ofertadas a los demandantes y contratadas por estos.

Debemos concluir declarando que en la fase previa no se le dio a los clientes información suficiente sobre los riesgos que asumían y que no eran conocedores de este tipo de contratos complejos, lo que implica la existencia de vicio en la prestación del consentimiento, ya que, como afirmamos en la sentencia de este tribunal de 29 de noviembre de 2018 , 'la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas'.

El artículo 1265 CC dispone que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, y el artículo 1266 CC establece que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre.

Dice la STS de 12 de noviembre de 2004 , con cita de la STS de 24 de enero de 2003 que 'de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las SS 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia; con cita de otras varias, la S 12 de julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párr. 1.º del art. 1265 del CC y establece que será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( SS 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )'.

La STS de 17 de junio de 2016 , en relación con la excusabilidad del error, declara que 'En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras'.

En el presente supuesto resulta procedente apreciar la existencia de error por parte de don Melchor y doña Zaira en cuanto a lo que constituye el objeto del contrato, es decir la clase de inversión contratada, ya que se ignora la información suministrada por los comercializadores de las obligaciones subordinadas, lo que unido al tipo de contrato complejo lleva a considerar acreditada la existencia de vicio en el consentimiento prestado por los demandantes sobre las características del producto. Nos encontramos por lo tanto ante un error en la prestación del consentimiento al versar sobre un elemento esencial del contrato, siendo el mismo excusable, pues obedeció a la insuficiente información ofrecida sobre el producto, existiendo pleno nexo causal entre el error cometido y la finalidad pretendida al suscribir el contrato, lo que lleva a declarar la nulidad del contrato de suscripción de Obligaciones Subordinadas de fecha 21 de marzo de 2012.



QUINTO.- Error en las consecuencias de la declaración de nulidad.

La parte recurrente sostiene que como consecuencia de la declaración de nulidad la parte actora debe reintegrar el valor económico de las acciones percibidas al momento de la consumación del contrato.

El artículo 1303 CC establece que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

En base al citado precepto debe procederse a la reintegración del nominal entregado por los demandantes con el abono del interés legal desde la fecha de los contratos, así como la devolución por los actores de las acciones obtenidas más los dividendos percibidos con los intereses desde la fecha de cada abono. En este sentido en la STS de 24 de octubre de 2016 se afirma que 'los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono'.

En la STS de 16 de octubre de 2017 se precisa: 'A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art.

1303 CC , plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas: A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.

La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

Así lo dijimos en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo , aplicando a un caso de nulidad de la orden de suscripción por canje de unas participaciones preferentes al apreciar error del ordenante, la doctrina fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre y reiterada en sentencia 81/2003, de 11 de febrero .

E) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones.

Si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. No se trata de que el cliente pague interés del interés vencido (que, en tal caso, se debería desde que fuera reclamado, cfr. art. 1109 CC ) sino de que los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia 'ex tunc' de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió.

Así lo dijimos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre , que declaró la obligación de los demandantes que instaron la nulidad de unos contratos de adquisición de preferentes a restituir a la entidad financiera las cantidades percibidas como rendimientos con el interés legal generado desde su cobro.

F) Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente'.

En el fundamento jurídico VII de la contestación a la demanda la parte demandada ahora recurrente aunque hace referencia al valor de las acciones a la fecha del canje, sin embargo finaliza señalando que: 'En conclusión, las consecuencias de una estimación íntegra de la demanda serían: (i) Mi representada devolvería a la parte actora las inversiones realizadas, 82.000 euros, más los intereses legales.

(ii) La actora restituiría a mi representada las siguientes partidas: o Los rendimientos BRUTOS percibidos por la parte demandante desde la fecha de suscripción de las Participaciones Preferentes Serie A, más los rendimientos percibidos de las Participaciones Preferentes Serie D y los rendimientos de los Bonos Subordinados II/2012 en el año 2012 hasta la conversión de los mismos en acciones, contabilizados en 37.361,90 euros, más los intereses legales.

o La ganancia percibida de la venta de los 20 títulos de los Bonos I/2012 en fecha 17 de octubre de 2012 ascendente a 1.697,40 €'.

En la audiencia previa la parte demandada se ratificó de forma íntegra en su escrito de contestación, siendo en dicho instante cuando se fijan los términos de la Litis, por lo que en cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad del contrato dicha parte únicamente hace referencia a los bonos canjeados de forma voluntaria, pero no existió solicitud de que se reintegrase el valor que tenían las acciones a la fecha en que se produjo el canje obligatorio, debiendo así estarse a la restitución de las cosas que fueron materia del contrato a la fecha de formalización del mismo, tal y como dispone el artículo 1303 CC .

Lo expresado lleva a desestimar el recurso de apelación interpuesto y a confirmar la sentencia de instancia.



SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394.1 y 398.1 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de derecho.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don José Antonio Fandiño Carnero, en nombre y representación de la entidad 'BANCO SANTANDER, S.A.', contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en el recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el artículo 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el artículo 479 LEC .

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO SANTANDER, en la cuenta de este expediente 0915000012009019.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.