Sentencia CIVIL Nº 220/2020, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 56/2020 de 29 de Abril de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 56/2020
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm.2 de DIRECCION000
Autos de: Procedimiento FAMILIA. MODIF MEDIDAS núm.535/18
Apelante: D. Ruperto
Apelado: Dª. Ana María Y MINISTERIO FISCAL
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SENTENCIA Nº220
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL (Ponente)
En Huelva a29 de abril de dos mil veinte.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia
del Ilmo. Sr. D. Andrés Bodega de Val, ha visto en grado de apelación el proceso de modificación de medidas
derivadas de separación familiar nº 535/2018 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 ,
en virtud de recurso interpuesto por la parte demandante Ruperto , siendo parte apelada la demandada Ana
María y el MINISTERIO FISCAL

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 15 de mayo de 2019 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' Se DESESTIMA la demanda de modificación de medidas interpuesta por el procurador D. Manuel Díaz Alfaro en nombre y representación de D. Ruperto frente a Dª. Ana María , representado por la procuradora Dª. Gema Tenor Martínez.

No se hace expresa condena en costas.'

TERCERO.- Se dictó auto de aclaración de fecha 12 de junio de 2019, del siguiente tenor: 'Procede la aclaración de la sentencia de 15 de mayo de 2019 debiendo recogerse en el fundamento de derecho segundo : 'La única circunstancia que ha variado es que el demandante se ha mudado a vivir al pueblo, cuando antes vivía en las afueras y que ha tenido un nuevo descendiente con su actual pareja, sin que dicha circunstancia sean determinada para variar el régimen de guarda y custodia establecido'.



CUARTO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Lo que recurre el demandante es la sentencia que desestima su pretensión de modificación de medidas derivadas de la previa separación familiar, entendiendo que han variado sustancialmente las circunstancias como para alterar el régimen de residencia o guarda dispuesto, y favorecer ahora uno de custodia compartida por semanas naturales alternas. Razona que se han probados los hechos que se exponían en la demanda, determinantes de ese cambio sustancial, cuales son: la existencia de un nuevo hijo del actor, una nueva familia en suma con la que deberían parcialmente integrarse las dos menores a las que se refiere la actual demanda; el cambio de domicilio del actor, pasando a residir más cerca de las hijas; la circunstancia de que de hecho las estancias y visitas aprobadas se han venido ampliando y propiciando a un régimen de contactos muy similar a una custodia compartida; y el transcurso del tiempo y la edad de los hijos, y en particular que una de las dos menores nació poco antes de la sentencia de separación y que en consecuencia tal circunstancia forzaba entonces un régimen distinto.



SEGUNDO.- Debemos en primer lugar aclarar que la sentencia inicial que dispuso las medidas, aprobó un convenio sobre su contenido en fecha 16 de enero de 2015, y que en el mismo ya se dispuso de un régimen temporal de visitas del demandante con su hija menor, la nacida el NUM000 de 2014, que duraría hasta que alcanzara un año de edad para después pasar a aplicarse el mismo régimen del que disfrutaría junto con la otra menor, hermana, nacida el NUM001 de 2012. En consecuencia el propio convenio permitía un desenvolvimiento de relaciones personales entre las hijas y el demandante amplio y suficiente, que ha venido desarrollándose con las alteraciones que son siempre posibles para adaptarse a las circunstancias de cada caso, ya que los regímenes que se disponen parten de un mínimo que después puede, en el desarrollo normal de las relaciones familiares ,acomodarse a hechos posteriores. Por ello, y tratándose de una modificación que pretende variar completamente al régimen dispuesto, con consecuencias añadidas, y en este caso especialmente con supresión -tal como se solicita en la demanda- del deber de pago de pensión ordinaria alimentos, debe exigirse un cambio que pueda considerarse sustancial y además los requisitos propios para el establecimiento de una solución de residencia por periodos iguales tal como si se pretendiera por vez primera.

En ese sentido es doctrina consolidada que para disponer de un régimen residencial o de guarda que pueda denominarse compartido, por resultar idéntico en su duración o régimen doméstico entre progenitores, se debe diseñar un plan específico que permita constatar que se da cobertura integra a todas las necesidades de las hijas, incluido por lo tanto aquello que se relacione con el sostenimiento ordinario de las mismas. Destaca de la demanda presentada que el actor, sin hacer consideraciones ni aportar prueba de ninguna clase sobre su capacidad económica y la capacidad económica de la madre demandada, deriva del régimen de custodia que solicita la conclusión automática de que debería suprimirse su deber de contribuir al sostenimiento ordinario; y por lo tanto solicita que se deje sin efecto su deber de pago de pensión de alimentos, que se fijó en su día de mutuo acuerdo en 475 € al mes para ambas hijas. Y observamos que, además, el convenio no atribuyó a las menores un derecho de uso exclusivo de una vivienda que pudiera considerarse familiar o común, de manera tal que esa pensión debía subvenir también a parte del gasto de alojamiento.

A diferencia de lo que ocurre en los procesos para el establecimiento inicial de medidas, en los que, tratándose de una cuestión de oficio, el Tribunal podrá acordar la práctica de diligencias probatorias, incluso en la segunda instancia, dirigidas a constatar la verdadera capacidad patrimonial de ambos litigantes y a resolver sobre una medida de pensión, en los procesos de modificación de medidas no rige igual principio y ha de exigirse a la parte que demanda y que pretende la alteración de un pronunciamiento judicial anterior aportar la prueba necesaria para tomar la determinación precisa.

Así las cosas, y aunque se entendiera que los hechos justificaban una alteración del régimen de guarda o de residencia de las menores con cada uno de sus progenitores, carece el órgano judicial de datos suficientes e incluso de petición específica por parte del actor, para cuantificar una pensión de alimentos, ya que la mera alteración del tiempo de permanencia de los hijos con uno y otro progenitor no conlleva sin más la supresión de ese deber de pago. Falta así un elemento esencial de ese plan o programa específico y concreto de aplicación de un régimen de custodia compartida, y no puede por lo tanto la sala complementar la petición y adaptarlo por sí mismo a esa necesidad; el régimen debería venir acompañado de un añadido con una nueva forma de contribuir el demandante a los gastos ordinarios de las menores, y solo al apelar se indica en el recurso que se disponga lo necesario, sin más datos ni concreción.



TERCERO.- En virtud de lo razonado, el recurso se desestima, aunque sin imposición de costas dada la naturaleza de la materia.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: DESESTIMAR el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Sr. Juez del del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , que se CONFIRMA.

Sin imposición a la parte apelante de las costas derivadas del recurso.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.