Sentencia CIVIL Nº 220/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 152/2020 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0064310

Recurso de Apelación 152/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 354/2017

DEMANDANTE/APELANTE/IMPUGNADO:Dª Ariadna

PROCURADOR:Dª MARÍA REMEDIOS YOLANDA LUNA SIERRA

DEMANDADO/APELADO/IMPUGNANTE:CAIXABANK, S.A.

PROCURADOR:Dª ELENA MEDINA CUADROS

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 220

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En Madrid, a treinta de junio de dos mil veinte.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 354/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 152/2020, en los que aparece como parte demandante-apelante e impugnada Dª Ariadna, representada por la Procuradora Dª MARÍA REMEDIOS YOLANDA LUNA SIERRA, y como demandada-apelada e impugnante CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora Dª ELENA MEDINA CUADROS.

VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12 de abril de 2019, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Desestimo la demanda formulada por la procuradora Yolanda Luna Sierra, en nombre y representación de Ariadna, contra Caixabank, S.A., y en su virtud absuelvo a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos, con imposición a la actora de las costas del procedimiento.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Ariadna se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso e impugnó la sentencia, y, previos los oportunos trámites, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el procedimiento por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 3 de junio 2020, en que ha tendido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda que dio origen a este procedimiento indicaba que el 3 de abril de 2008, adquirió un producto financiero estructurado, cuya rentabilidad dependía de la evolución de las acciones que componían el subyacente, en relación con las reglas establecidas en el contrato.

Se trata de un producto financiero complejo y de riesgo, continúa indicando la demanda, no habiendo sido debidamente informada del contenido y riesgos del producto que adquiría, no realizándose con carácter previo a la adquisición del producto test de conveniencia ni de idoneidad.

Uno de los tres valores subyacentes, El Banco Fortis, fue intervenido en septiembre de 2008, dejando de ser una entidad bancaria, pasando a ser una entidad aseguradora.

La sentencia que se recurre desestimó la demanda, al entender que la actora conoció el contenido y riesgos del producto que adquiría.

SEGUNDO.-Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello que resulten contradichos por los razonamientos de la presente resolución.

IMPUGNACIÓN DE SENTENCIA

TERCERO.-La demandada fórmula impugnación de la sentencia, y dado que la misma plantea cuestiones que, de prosperar, llevarían a hacer innecesario entrar a resolver el recurso de apelación, procede analizar en primer término dicha impugnación.

CUARTO.-Como primer motivo alega la falta de legitimación pasiva, dado que, indica, la demandada nunca tuvo control sobre el emisor, y al tiempo de la emisión y la suscripción del producto, en abril de 2008, la demandada había adquirido el negocio de Morgan Stanley Wealth Management, por lo que no existía relación con la emisora.

Tal alegación debe ser desestimada.

Como con acierto indica la sentencia recurrida, tal cuestión queda resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017, la cual analiza la legitimación pasiva de la hoy recurrente en la comercialización del producto objeto de autos.

Señala la referida Sentencia del Tribunal Supremo:

'Esta sala ha aceptado en ocasiones anteriores la legitimación pasiva de la empresa de inversión, por lo general una entidad bancaria, que oferta a sus clientes un producto de inversión y recibe de estos la orden de compra, cuando estos ejercitan una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron. Lo hicimos en las sentencias 769/2014, de 12 enero , 625/2016, de 24 de octubre , y 718/2016, de 1 de diciembre , entre otras.'

...//...

'3.- Cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente y adquiere un producto de inversión que le es ofrecido por esta, el negocio no funciona realmente como una intermediación de la empresa de inversión entre el cliente comprador y la entidad emisora o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente de un producto de inversión que el banco se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del comisionista.

'Es más, por lo general el cliente no sabe cómo obtiene la empresa de inversión el producto que le ha sido ofertado, esto es, si la empresa de inversión lo adquiere directamente del emisor, que en ocasiones está radicado en un país lejano, o lo adquiere de un anterior inversor, que es completamente desconocido para el cliente, en un mercado secundario.

'El cliente paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente, la cual le facilita el producto financiero (que usualmente queda custodiado y administrado por la empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión), y esta obtiene un beneficio por el margen que obtiene sobre el precio que abonó por la adquisición del producto.

'4.- En el presente caso, la peculiar y compleja relación negocial que resulta del contrato suscrito entre Caixabank (más exactamente, la entidad de la que esta es sucesora) y Morgan Stanley configura a aquella más como una distribuidora, que adquiere el producto de Morgan Stanley y lo vende a su vez a sus clientes, que como una mera comisionista.

'5.- En estas circunstancias, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión para soportar tanto la acción de nulidad como la acción basada en el incumplimiento del contrato por el que el cliente obtuvo el producto, o de una acción en la que se pida la resolución por imposibilidad de cumplimiento y, en caso de condena cuando se ejercita la acción de nulidad, de indemnización de daños y perjuicios o la resolutoria, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que pagó por la adquisición del producto o indemnizarle en los daños y perjuicios sufridos, según cuál haya sido la acción ejercitada.'

QUINTO.-Alega la demandada en su impugnación la caducidad de la acción ya que, entiende, el contrato se consumó en el momento de su adquisición, y en todo caso debe computarse el plazo de caducidad desde el momento en que se tuvo conocimiento del error, lo cual entiende que se produjo en enero del año de 2009, fecha en la que había recibido la cotización, valor y rendimiento de la nota estructurada adquirida.

Tal alegación debe ser desestimada.

La doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 ha quedado perfilada por la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018, en el sentido de que dicha sentencia de 12 de enero de 2015, reseña que, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo en consonancia con lo dispuesto en el artículo 1301 del Código civil, el plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento en los contratos de tracto sucesivo se inicia desde la consumación del contrato, es decir desde el agotamiento de sus efectos, indica la referida Sentencia del Pleno que la Sentencia de 12 de enero de 2015 no ha modificado dicha doctrina con respecto a los contratos financieros complejos, en los cuales el cómputo del plazo de caducidad ha de ser desde el día de consumación del contrato. No obstante, señala, dada la complejidad de determinados contratos de dicho tipo, y con la finalidad de impedir que el plazo de caducidad pueda computarse antes del efectivo conocimiento de los riesgos asociados al producto financiero adquirido, el plazo de caducidad no podrá nunca computarse antes del efectivo conocimiento del error padecido.

En consecuencia, el plazo de caducidad no comenzará a contar antes de la consumación del contrato, sin perjuicio de que, si en dicho momento no se conocían los riesgos del producto, deba dilatarse hasta el momento en que se tuvo efectivo conocimiento del error padecido.

Indica la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 a este respecto (el subrayado es propio):

'i) En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida unit linked multiestrategia en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada , la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 , en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato,a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

' De esta doctrinasentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo,lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'

Aplicando la referida doctrina al presente supuesto, tal y como con acierto indica la sentencia recurrida, el plazo de caducidad debe computarse desde el momento en que el contrato se consumó, es decir, desde la fecha de vencimiento del instrumento financiero que se produjo el 15 de abril de 2013, por lo que al interponerse la demanda el 12 de abril de 2017, en tal momento la acción no había caducado.

SEXTO.-Alega el recurrente que existe errónea valoración de la prueba, ya que de lo actuado se desprende que suministró la información legalmente exigible, ya que hasta junio de 2008 no era preciso disponer de modelos normalizados de test que cumplieran dichas funciones, ya que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificaba la Ley del Mercado de Valores 24/1988, señalaba que los deberes impuestos no serían exigibles a las entidades que prestaban servicios de inversión hasta el 21 de junio de 2008.

Tal alegación debe ser desestimada.

La cuestión que plantea el recurrente ha sido resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2014, seguida posteriormente, entre otras, por la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2015. Indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2014 (el subrayado es propio de esta resolución):

'El contratopor el que la Sra. Elsa adquirió el producto financiero estructurado en cuestión data del 19 de febrero de 2008.

'Para entonces, 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), denominada MiFID, ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre,que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). Y también había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

'La disposición transitoria primera de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , prevé que '(l) as entidades que presten servicios de inversión deberán adaptar sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta a lo dispuesto en esta Ley y en su normativa de desarrollo en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de esta Ley'. Y, en conexión con lo anterior,la disposición adicional cuarta del RD 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, relativa a su entrada en vigor, dispone: '( e) l presente real decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el 'Boletín Oficial del Estado', sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición transitoria primera de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores'.

'Es obvio que la reforma operada por la Ley 47/2007 exigía una adaptación de la normativa interna de las entidades que prestan servicios de inversión, así como de sus programas de actividades, para lo cual se concedía el plazo de seis meses, con los efectos administrativos correspondientes. Esto afectaba esencialmente al cumplimiento de los nuevos requisitos de organización interna de las entidades, y a las obligaciones establecidas en los arts. 79 bis (información), 79 ter (Registro de contratos), 79 sexies (gestión y ejecución de órdenes) y 59 bis (comunicación de operaciones a la Comisión Nacional del Mercado de Valores), sólo en la medida en que requirieran una modificación de los programas de actuación.

'De modo queel periodo transitorio no podía afectar a las garantías de información que se reconocen al inversor si no tiene la consideración de inversor profesional, como es el caso, pues más tarde la Sra. Elsa fue calificada por la propia entidad demandada como minorista.

'Como recordamos en la Sentencia, 840/2013, de 20 de enero de 2014, los específicos deberes de información que se imponen a las entidades que prestan servicios de inversión en esta normativa MiFID (se aplica por extensión esta denominación a la regulación nacional que traspone la Directiva comunitaria), 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

'De este modo,al margen de los soportes documentales por medio de los cuales se dejara constancia de ello, eran exigibles los deberes de información básicamente regulados en el apartado 3 del art. 79bis LMV, para cuyo cumplimiento no es necesario ningún periodo transitorio, pues son esenciales a la prestación de estos servicios de inversión.'

...//...

'el deber que pesaba sobre la entidad financiera era cerciorarse de que esta cliente minorista, directamente o a través de su propia asesora financiera, conocía bien en qué consistía lo que contratabay los concretos riesgos asociados a este producto (test de conveniencia),sin que estuviera obligada, además, a valorar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, fuera lo que más le convenía.'

En consecuencia, dado que la contratación se produce en el presente supuesto el 3 de abril de 2008, la entonces vigente redacción de la Ley del Mercado de Valores, en lo relativo a la prestación de información y realización de test de conveniencia o, en su caso de idoneidad, era aplicable.

En lo que respecta al cumplimiento de los deberes de información por parte de la demandada, como se indicará al resolver el recurso de apelación, de lo actuado se desprende que no se proporcionó información a la parte actora con arreglo a lo legalmente exigible.

RECURSO DE APELACIÓN

SÉPTIMO.-Alega la parte actora en su recurso que no fue debidamente informada del contenido, naturaleza y riesgos del producto que adquiría. Señala que el hecho de que hubiera realizado inversiones previas no le permitió conocer el contenido, naturaleza y riesgos del producto, ya que tales adquisiciones previas se realizaron en base a la confianza depositada en la entidad bancaria y sin tener un conocimiento completo del contenido y efecto de los mismos.

OCTAVO.-Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017, al analizar el producto financiero objeto de autos, el mismo es un ' instrumento financiero de alto riesgo', y es evidentemente un producto complejo, ya que su rentabilidad, así como la posibilidad de incurrir en pérdidas, dependen del comportamiento de los productos subyacentes, básicamente del porcentaje que el valor de las acciones subyacentes tengan en determinados momentos con respecto al valor inicial.

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014, referida también a un producto complejo y de riesgo como es el swap, establece que las entidades que comercializan productos financieros de tal índole deben prestar una información clara, objetiva y que además permite al cliente comprender los riesgos asociados a la contratación.

Indica a este respecto (el subrayado es propio):

'Información sobre los instrumentos financieros. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).

'El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

'En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

'a)Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

'b)La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado,o mercados, en que pueda negociarse.

'c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

'd) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

'8. Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad.Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

'La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento'

Posteriormente, indica que además de esta labor de asesoramiento, la entidad financiera deberá realizar el test de conveniencia o idoneidad, analizando las diferencias entre uno y otro, señalando que el de conveniencia, que tiene por objeto básicamente de determinar si el cliente es apto para contratar el producto de que se trate, debe realizarse cuando la entidad financiera no presta servicios de asesoramiento, limitándose a ejecutar la voluntad del cliente. El test de idoneidad, que se superpone al de conveniencia, debe realizarse cuando la entidad financiera realiza labores de asesoramiento, y tiene por objeto, básicamente, analizar la situación financiera y objetivos perseguidos por el inversor al objeto de aconsejarle el producto más conveniente.

Señala a este respecto la citada sentencia (el subrayado es propio):

'Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.'

' La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

'Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

'a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

'b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

'c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

......//.....

' El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.'

NOVENO.-Si bien no consta que existiese labor de asesoramiento por parte de la demandada, de lo actuado se desprende que no se realizó test de conveniencia con carácter previo a la adquisición del producto financiero objeto de autos.

El hecho de no haber practicado en debida forma el test, implicará la nulidad del contrato o contratos realizados, salvo que conste que el cliente tiene una formación suficiente como para suplir la deficiencia de información que la no realización del test supone; es decir, la no realización del test, aunque no implique por sí sola la nulidad, lleva a presumirla.

Indica a este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014:

' En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'

En el presente supuesto, ni la formación ni la experiencia previa de la parte demandante, a juicio de esta Sala, permiten considerar que haya podido suplir la carencia de información con respecto a los riesgos de las inversiones que realizaba que implica la no realización del referido test.

El que previamente se hayan adquirido otros productos financieros no es motivo para considerar que la parte actora, al realizar la contratación objeto de autos, conocía el contenido, naturaleza de riesgos de los productos que adquiría, ya que ello dependerá en gran medida de la información que se le haya suministrado a la hora de contratar previamente dichos productos financieros.

El grado de conocimiento financiero que comporta la adquisición de productos financieros depende fundamentalmente de la información que haya sido suministrada a la hora de su contratación, por lo que al no constar que información se le proporcionó a la hoy actora a la hora de contratar los productos financieros precedentes al que es objeto de autos, tal circunstancia no acredita que la demandante, carente por lo demás de estudios de carácter económico o similares, haya podido, a través de lectura dichos documentos, obtener la información a la que legalmente tiene derecho.

Indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Junio de 2016 (el subrayado es propio de esta resolución):

'Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos.'

DÉCIMO.-Dicha obligación de ofrecer información veraz y comprensible sobre el contenido y riesgos del producto, a su vez entraña la obligación de proporcionar la información con suficiente antelación con el fin de que el adquirente del producto pueda realizar una lectura y evaluación suficientemente sopesada de la documentación que se le suministra ( Sentencias del Tribunal Supremo 25 de febrero de 2016 y 20 de noviembre de 2017).

En todo caso, e incluso cuando la parte demandada realiza labores de mera comercialización, corresponde a ésta probar que suministró información en los términos referidos, ya que de lo contrario se impondría al demandante la carga de una prueba de un hecho negativo (Ver Sentencias de esta Sala de 13 de septiembre de 2017, 30 de noviembre de 2018 y 17 de octubre y 7 de noviembre de 2019, entre otras).

UNDÉCIMO.-Por otro lado, y aun prescindiendo del hecho de que no se practicó test de conveniencia, a la demandada correspondía informar debidamente del contenido, naturaleza y riesgos del producto, de tal manera que el cliente tuviera cabal conocimiento del producto que adquiría y riesgos que asumía con ello, y de lo actuado se desprende que la demandada no proporcionó la información exigida por la normativa y jurisprudencia reseñadas.

La demandada indica en la contestación de la demanda que la orden de compra indica que la actora conocía que uno de los riesgos de la inversión era la posibilidad de perder la totalidad de lo invertido, e indica que entregó a la actora espacio el folleto informativo y la presentación comercial, de cuya de lectura la actora había de conocer el contenido, naturaleza y riesgos del producto que adquiría.

En dichos documentos contienen información altamente tecnificada, insuficiente para que quepa considerar acreditado que con la entrega de los mismos, quien no consta que tenga conocimientos financieros específicos y especializados que le permitan por sí mismo desentrañar el significado de lo indicado en dichos documentos, pueda determinar el contenido y riesgos del producto que se le oferta y contrata.

Tanto el folleto informativo (documento 40 de la contestación), como la presentación comercial (documento 41 de la contestación) no permiten considerar que tales documentos hayan permitido a la demandante tener cabal conocimiento del contenido, naturaleza y riesgos de la inversión, dado que tales documentos utilizan términos técnicos, de tal manera que tan sólo quien tenga específicos conocimientos financieros podrá, a través de su lectura, entender debidamente el contenido, naturaleza y riesgos que se asumen con la contratación.

Los testigos que declararon en el acto de juicio no indicaron qué explicaciones se dieron a la actora en este supuesto concreto, ya que ninguno de ellos fue quien intervino en la operación objeto de autos.

Como se indicaba, el hecho de que haya contratado otros productos financieros anteriormente, no permite considerar que la parte actora haya podido desentrañar el significado de dichos documentos al objeto de obtener a través de su lectura cabal conocimiento de la naturaleza y riesgos del producto que adquiría. -

Únicamente quien tenga específicos conocimientos financieros, podrá extraer a través de la lectura de tales documentos información suficiente para tener un cabal conocimiento del auténtico contenido y alcance del producto objeto de autos, no constando que la hoy demandante ostente conocimientos de tal índole.

DUODÉCIMO.-Lo indicado en los anteriores fundamentos, conlleva la nulidad de la orden de adquisición.

La ya reseñada sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, tras reseñar que el error ha de ser sustancial y excusable, indica (el subrayado es propio):

' Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

'El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo,el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

'En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta informacióny fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

'De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

'Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

'Al mismo tiempo,la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.'

Aplicando la referida doctrina al presente supuesto, y dado que no consta que la actora recibiese, en contra de lo que la normativa aplicable exige, información clara y comprensible sobre los riesgos del producto, el hecho de que suscribiese el contrato sin tener cabal conocimiento de su contenido, no constando que la parte actora conociese o pudiese conocer dichas cuestiones sin la correspondiente información que la demandada debía prestarle, todo ello supone la existencia error invalidante del contrato y excusable por su parte, ya que tal error proviene del incumplimiento de la obligación de información que pesa sobre la demandada.

DECIMOTERCERO.-En consecuencia, procede declarar la nulidad con las consecuencias del artículo 1303 del Código civil, acordando la restitución recíproca de las prestaciones recibidas por cada una de las partes, con sus frutos e intereses.

Lo que pretende el artículo 1303 del Código civil, es hacer volver las cosas al estado en que se encontraban antes de realizar la contratación, por lo cual obliga a los contratantes a restituir aquello que percibieron como consecuencia del contrato declarado ineficaz, así como los frutos e intereses de lo percibido.

La restitución de los intereses tiene como objeto paliar los efectos adversos que para las partes contratantes haya tenido la entrega del precio del contrato desde dicha entrega hasta el momento en que se restituyen.

La actora tiene derecho a que se le resarza la imposibilidad de haber dispuesto en su patrimonio de las cantidades que desembolsó. Tal perjuicio quedará resarcido con el correspondiente devengo de intereses legales, tal y como dispone el artículo 1108 del Código civil como forma de paliar los efectos adversos del retardo en el pago o restitución de lo debido.

No obstante, dado que la demandante ha ido recibiendo réditos por la inversión que realizaba, así como el importe de las acciones que ha vendido y los dividendos de las acciones, dichas cantidades, al ingresar en su patrimonio, reducen el importe de aquello de lo que no pudo disponer, y en consecuencia, no sólo reducen el capital a percibir, también reducen paulatinamente el importe del principal que debe generar intereses a cargo de la parte demandada.

Si bien la actora, en el suplico de su demanda, establece que el cálculo de intereses debe realizarse descontando el importe obtenido por la venta de acciones, no obstante, por lo indicado, también deberá tenerse en cuenta a tal efecto el importe obtenido por los dividendos de dichas acciones, así como los réditos derivados de la adquisición del producto financiero objeto de autos.

Por tanto, a efectos de calcular los intereses generados, del importe del principal desembolsado por la actora, se deberá ir descontando el importe de los réditos obtenidos por ésta a causa de la titularidad del producto adquirido, así como los dividendos de las acciones y el importe obtenido por la venta de las mismas, ya que si bien está obligada la actora a restituir dichos réditos, mientras no se vea reintegrada del importe desembolsado, la forma de contrarrestar la imposibilidad de disponer de lo entregado será el devengo del interés legal correspondiente a las cantidades entregadas, si bien, como se decía, minoradas en el valor de los réditos que haya ido percibiendo a causa de la adquisición de las participaciones preferentes, ya que con la percepción de dichas cantidades el importe de lo que la actora no ha podido disponer se reduce paulatinamente.

Es decir, los actores tienen derecho a recibir el importe de los intereses generados por cada uno de los desembolsos que realizaron desde la fecha en que lo hicieron y hasta su restitución, si bien el capital sobre el que calcular dichos intereses se reducirá en el importe de los rendimientos netos que haya recibido así como el precio de venta de las acciones, y a partir de la fecha de dicha recepción de réditos y del importe de la venta de las acciones, el interés se calculará sobre el nuevo capital que se obtiene restando al importe desembolsado el importe del crédito obtenido, y así sucesivamente y con respecto a cada uno de los contratos.

Dado que las cantidades que los demandantes fueron percibiendo se descontarán del importe del principal a efecto del cálculo de intereses devengados por éste, no procede imponer a su vez a los demandantes el pago de los intereses generados por dicho réditos, puesto que los mismos ya habrán producido el efecto de minorar el importe del principal que desembolsaron al efecto de la producción de intereses por parte de éste, por lo que la consecuencia de la recepción de los réditos a efectos de generar intereses ya se habrá producido en la forma referida.

Por otro lado, el importe que debe tenerse en cuenta es el de los réditos líquidos recibidos, puesto que tan sólo en dicha cantidad los actores se habrán visto parcialmente resarcidos del perjuicio ocasionado como consecuencia del desembolso realizado.

Igualmente, la actora, una vez recibidas las cantidades que resulten de lo anteriormente indicado, deberá restituir las 100 acciones que no ha enajenado.

DECIMOCUARTO.-Estimándose sustancialmente la demanda, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer a la parte demandada el pago de las costas causadas en la primera instancia de este proceso.

Efectivamente, aun cuando la determinación sobre el importe a restituir a la demandante no se ajusten en su totalidad a lo solicitado por ésta, no obstante, lo otorgado coincide sustancialmente con lo pedido por la demandante, diferenciándose únicamente en un aspecto accesorio, como es la inclusión de los réditos del producto adquirido y de las acciones dentro de las cantidades que deben ser descontadas al efecto de calcular los intereses.

DECIMOQUINTO.-Estimándose el recurso de apelación, por imperativo del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer imposición de las costas causadas en este recurso.

Desestimándose la impugnación, con arreglo al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer al impugnante el pago de las costas causadas por la impugnación.

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Dª Ariadna contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2019 dictada en autos de Procedimiento Ordinario 354/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid en los que fue demandada CAIXABANK, S.A., y DESESTIMAR la impugnación de sentencia formulada por dicha demandada, y en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida sentencia, y en consecuencia, DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS la demanda interpuesta por la referida demandante contra la citada demandada, declarando la nulidad del contrato de 3 de abril de 2008 suscrito entre ambas partes, debiendo restituirse las partes lo percibido, con sus frutos e intereses, en los términos establecidos en el fundamento decimotercero de esta resolución, que se dan por íntegramente reproducidos, todo ello imponiendo a la demandada el pago de las costas causadas en la primera instancia de este proceso, no haciendo imposición de las costas causadas por el recurso de apelación, imponiendo a la demandada el pago de las costas causadas por la impugnación de sentencia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley, si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0152-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.