Última revisión
17/09/2017
Sentencia CIVIL Nº 220/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 893/2019 de 12 de Mayo de 2020
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Orden: Civil
Fecha: 12 de Mayo de 2020
Tribunal: AP - Tarragona
Ponente: FALERO SANCHEZ, SILVIA
Nº de sentencia: 220/2020
Núm. Cendoj: 43148370012020100227
Núm. Ecli: ES:APT:2020:470
Núm. Roj: SAP T 470/2020
Encabezamiento
Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4316342120148063061
Recurso de apelación 893/2019 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 (UPAD)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 695/2017
Parte recurrente/Solicitante: Cornelio
Procurador/a: ANGEL RAMON FABREGAT ORNAQUE
Abogado/a: MARIA DEL SAGRARIO ABELAIRA DAPENA
Parte recurrida: Vanesa
Procurador/a: Jose Luis Martinez Garcia
Abogado/a: Francisco Fuster Alcoverro
SENTENCIA Nº 220/2020
Presidente:
D. Manuel Horaci García Rodríguez
Magistrados:
Dª Inmaculada Perdigones Sánchez
Dª Silvia Falero Sáchez
Tarragona, 12 de mayo de 2020
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación en el Rollo 893 /19,interpuesto por
el procurador D.Angel Ramón Fabregat Ornque en representación de D. Cornelio y defendido por el letrado Dª
María del Sagrario Abelaira Dapena contra la sentencia de fecha 7 de mayo de 2019 dictada en el procedimiento
de divorcio nº695/17 seguido ante el juzgado de primera instancia nº 1 de DIRECCION000 ,al que se opuso
Dª . Vanesa representado por el procurador, D.José Luis Martínez García y defendido por el letrado D.Francesc
Fuster Amades , y previa deliberación pronuncia la siguiente resolución .
Antecedentes
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; yPRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Se declara la disolución por divorcio del vínculo matrimonial existente entre don Cornelio y doña Vanesa .
Ambos progenitores ejercerán la patria potestad sobre la menor común, Ángela , correspondiendo a la madre la guarda y custodia.
Se fija un régimen de visitas, en favor del Sr. Cornelio , consistente en fines de semana alternos, desde la salida del centro escolar del viernes hasta la entrada al mismo del lunes.
Los periodos vacacionales de Ángela se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, operando las siguientes previsiones en defecto de acuerdo entre las partes: - Semana Santa: el primer periodo abarcará dese la salida del centro escolar del último día lectivo hasta las 20 horas del Miércoles Santo; el segundo, desde ese momento hasta la entrada al centro escolar del día de reinicio de las clases.
- Navidad: el primer periodo abarcará desde la salida del centro escolar del último día lectivo hasta las 20 horas del 30 de diciembre; y el segundo, desde ese momento hasta la entrada al centro escolar del día de reinicio de las clases.
- - Verano: en el mes de agosto, el padre disfrutará de la compañía de la menor en la primera quincena, correspondiendo la segunda a la madre.
A falta de acuerdo, en los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa elegirá la madre en los años impares y el padre en los pares.
Todas las entregas y recogidas necesarias para el desarrollo del régimen de estancias tendrán lugar en el domicilio materno, siempre que no pudieran llevarse a cabo a la salida del centro escolar.
No ha lugar a modificación alguna respecto a la prestación compensatoria previamente establecida.
Se acuerda la división del inmueble propiedad de ambas partes, sito en la CALLE000 , número NUM000 , de la URBANIZACION000 , en la localidad de DIRECCION001 , con referencia catastral NUM001 .
No ha lugar a especial pronunciamiento en materia de costas.
De la presente resolución se llevaré certificación al Registro Civil correspondiente'.
SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Cornelio , en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.
TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Dª . Vanesa ,se formuló oposición.
CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.
Se designó ponente a la Magistrada Dª Silvia Falero Sánchez
Fundamentos
PRIMERO.- Resumen de antecedentes .
1.D. Cornelio presentó demanda de divorcio , solicitando la disolución del matrimonio ,la atribución de la guarda de los hijos comunes a la madre , atribución a esta,del uso del domicilio, fijándose una pensión de alimentos de 300 euros a favor de cada hijo , con abono de los gastos extraordinarios por mitad , la supresión de la pensión compensatoria , y subsidiariamente su rebaja de 300 euros mensuales a 150 euros mensuales , con el límite temporal de un año, la supresión de la obligación del actor de abonar la totalidad de la cuota hipotecaria y del IBI, imponiéndose el pago de este impuesto a la demandada, y, la extinción del condominio sobre la vivienda familiar.
2. Dª . Vanesa se opuso a la demanda alegando en síntesis : i) la demandada no ha venido a mejor fortuna, ni han variado las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de fijar la pensión , ii) las partes convinieron la duración indefinida de la pensión, y el pago de la cuota hipotecaria y el IBI por el actor. Formuló demanda reconvencional solicitando la suspensión del régimen de visitas de la menor a favor del padre, pretensión a la que se opuso el demandado reconvencional.
3. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, declaró el divorcio , atribuyó a la madre la custodia de la menor , fijando un régimen de visitas a favor del padre , acordó la división del condominio, y declaró no haber lugar a la modificación de la prestación compensatoria . Sin imposición de costas .
El demandante apela, la demandada y el Ministerio Fiscal se oponen .
SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia. Decisión de la Sala.
1. Dedica el apelante el primer motivo del recurso a combartir el pronunciamiento de la sentencia que no atiende la solicitud de modificación de la prestación compensatoria , sin valorar el fondo del asunto , por entender que el procedimiento aplicable es el de modificación de medidas .Muestra el apelante su plena disconformidad, al señalar que el proceso de divorcio es cauce adecuado , pues en el mismo pueden solicitarse todos los efectos personales y patrimoniales propios del mismo .
2. El motivo se estima.
Como recuerda la sentencia del TS 825/2011 de 23 Nov. 2011, ' El divorcio es distinto de la separación y por ello pueden replantearse todas las medidas tomadas en la primera, entre ellas, la de la pensión compensatoria.
La ley ha previsto un procedimiento de modificación de medidas para los casos en que la situación de base que ha solucionado la crisis matrimonial no haya cambiado; por ello, con mayor razón, puede plantearse una modificación en el procedimiento de divorcio, puesto que se trata de una nueva situación que exigirá nuevas soluciones. Por ello se va a exigir que se pida la ratificación de las anteriores medidas, ya que de otro modo, deberían plantearse de nuevo todas y cada una de ellas.
En conclusión, el divorcio constituye una nueva y distinta solución que será definitiva desde el momento de la firmeza de la sentencia, que en este aspecto, es constitutiva y por ello, todos sus efectos se van a producir desde la firmeza de la sentencia de divorcio ( STS 106/2010, de 17 marzo (LA LEY 8717/2010) y las allí citadas, entre otras).' 2. Denuncia el apelante en segundo término , error en la valoración de la prueba en relación a la reducción de la prestación.Sostiene , que si bien de la prueba practicada en juicio, los ingresos de la apelada no justifican acordar la extinción de la prestación, sí en cambio, su reducción y la fijación de un límite temporal , al haberse producido una alteración sobrevenida de las circunstancias al fijar la misma. La demandada percibe ingresos de 500 euros mensuales , y a la vista de la regulación legal y juriusprudencial, la prestación compensatoria tiene vocación temporal .
6. Resulta relevante para la decisión del recurso transcribir en pacto undécimo del convenio de separación aprobado por sentencia de fecha 25 de abril de 2014.
' Pensión compensatoria para la esposa .
Atendiendo a que la esposa no tiene trabajo a la firma de este convenio, y que, en consecuencia, la separación le produce un desequilibrio en su nivel, y considerando que el esposo tiene un trabajo que le permite asumir el pago de la prestación que se conviene, los cónyuges acuerdan establecer una pensión compensatoria a favor de la esposa de trescientos euros mensuales ( 300 euros), que el padre pagará por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes , en la cuenta corriente o libreta de ahorro, que a tal efecto, designe la esposa a la firma de este convenio.
La pensión establecida será anualmente revisable conforme a la variación que experimente el índice de precios al consumo para Catalunya, o el índice que lo sustituya .
La pensión compensatoria se establece con una duración indefinida , si bien pactan los cónyuges que si la esposa encontrara un trabajo remunerado que le reportara ingresos netos mensuales que supongan el doble del importe de la pensión acordada, ésta quedará en suspenso en tanto siga vigente el empleo .
Si el empleo no es estable o indefinido, y se extinguiera por cualquier causa la relación laboral de la esposa a la que se refiere el párrafo anterior , los cónyuges convienen en que se reanudará el pago de la pensión compensatoria a partir del primer mes natural desde la resolución o extinción de la relación laboral de la esposa, aplicándose la correspondiente revalorización desde la fecha de la suspensión de su devengo , según el mecanismo de actualización establecido en este convenio .' 7. Por tanto, las partes pactaron libremente que en caso de cambiar las circunstancias solo se suspendería la pensión en determinados casos, y no previeron su reducción, sino su suspensión en el supuesto de que los ingresos percibidos por la perceptora superaran el doble del importe de la prestación. Los ingresos íntegros de esta , según las declaraciones de IRPF de los ejercicios 2015 , 2016 y 2017m fueron de 5.545,55 euros ,5.078,45 euros,y 6.855,79 euros, respectivamente , por tanto el promedio mensual de sus ingresos fue de 423,95 euros , 462,12 euros y 571,30 euros. En la actualidad figura dada de alta como demandante de empleo .
8.Previeron y así lo acordaron libremente ajustar la percepción de la prestación a determinados parámetros, y la influencia del cambio de circunstancias por el acceso de la esposa a un trabajo remunerado.
No se ha producido alteración alguna de las circunstancias , no en la situación del demandante, y tampoco en las de las demandada, por razón del acceso al mundo laboral , que justifique una reducción del importe de la pensión.
Como afirma la sentencia del TS de 25 de marzo de 2014, ' En el ulterior proceso de divorcio se debe afrontar la cuestión a la luz del art. 101 del C. Civil y del art. 100 del C. Civil, por lo que solo se podrá suprimir la pensión compensatoria si cesa la causa que la motivó. También podrá moderarse, en el procedimiento de divorcio, si se produce una alteración sustancial de la fortuna de uno u otro cónyuge. Dentro del concepto de 'alteración sustancial' no pueden incluirse las modificaciones que fueron excluidas en los pactos, por importantes que fuesen, pues dichas alteraciones lejos de ser sorpresivas fueron especialmente previstas, contractualmente dentro del margen legal que establece el art. 1255 del C. Civil.'.
No podemos atribuir por tanto el carácter de alteración sustancial a que la esposa haya percibido ingresos por debajo del límite que las partes convinieron , para que la prestación compensatoria quedara en suspenso.
9. Tampoco compartimos los argumentos del apelante para fijar un límite temporal a la prestación . Las circunstancias determinantes del desequilibrio obedecían a la ausencia de ingresos de la demandante, e incluso, previeron las partes, pues otra cosa no cabe deducir del límite que fijaron para su suspensión , que el acceso al mundo laboral de la demandada, no permitía superar a esta la situación de desequilibrio , si sus ingresos no superaban el importe del doble de la prestación compensatoria que fijaron con una duración indefinida ,sin que nada se dijera de la posibilidad que tenía entonces la esposa de superar en un tiempo determinado el desequilibrio que le generó la ruptura, y esta la situación se mantiene hasta el momento, de tal forma que no es posible transformar el derecho mediante una prestación temporal. Hemos de recordar , que se ha de descartar la posibilidad de extinguir una pensión concedida con carácter vitalicio atendiendo únicamente al mero transcurso del tiempo y no al dato objetivo de la subsistencia o no del desequilibrio que la motivó ( SSTS 27 de junio y 3 de noviembre 2011 ). La STS 10/12/2012 , recuerda que ' No obstante, cuando la pensión por desequilibrio se haya fijado por los esposos de común acuerdo en convenio regulador lo relevante para dilucidar la cuestión de su posible extinción sobrevenida es el valor vinculante de lo acordado pues constituye también jurisprudencia de esta Sala que, en cuanto derecho disponible por la parte a quien pueda afectar, regido por el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación -de modo que puede renunciarse-, como en su propia configuración, queda a facultad de los cónyuges pactar lo que consideren más conveniente a ese respecto.
Y todo ello sin perjuicio de que también se admita la posibilidad de que los cónyuges contemplen derechos económicos a favor de uno de los esposos que resulten independientes de que concurran o no los requisitos para la pensión compensatoria, pues esta Sala ha considerado que se trata de pactos válidos que no tienen limitado su objeto y que sirven para completar las consecuencias establecidas legalmente para las separaciones/divorcios.
En este sentido se han pronunciado las SSTS de 20 de abril de 2012 , ( RCIP núm. 2099/2010) EDJ 2012/85900 y 31 de marzo de 2011 , ( RC núm. 807/2007 ) EDJ 2011/51243 , a partir de la trascendental STS de 2 abril 1997 . El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos ( STS de 4 noviembre de 2011, (RC núm.
1722/2008 )) EDJ 2011/251307, por lo que lo relevante para dilucidar la controversia es comprobar si la decisión adoptada por la sentencia recurrida se compadece con el completo acuerdo de las partes en esta materia' En segundo lugar, la incorporación al mundo laboral ya se tuvo en cuenta establecer la pensión compensatoria, con carácter indefinido . Es importante constatar que la demanda se interpone por contar la esposa con ingresos fruto de su acceso al mundo laboral, y no por el empobrecimiento del esposo, por lo que la situación inicialmente prevista no se ha desequilibrado. Siguen estando en las mismas circunstancias previstas en el convenio regulador, en el que se aceptaba, que aún cuando la esposa trabajase, no se extinguiría, aunque sí se suspendería el pago de la pensión en determinados supuestos, pago que se reanudaría en el supuesto de extinción de su relación laboral , lo que podría llevarnos a afirmar incluso, que la prestación no tuvo como función exclusiva la compensación del desequilibrio económico que pudiera surgir como consecuencia de la separación, sino que tuvo además otra función. Tampoco , podemos afirmar que se haya producido una notoria y sobrevenida mejoría patrimonial de la esposa , ni que haya desaparecido el desequilibrio que la motivó,- o la función de ayuda económica que estaba destinada a proporcionar, por razón de su suspensión y reanudación -, con los limitados ingresos percibidos por la demandada , de 53 años de edad ,pues las partes , podemos, decir, que previeron la superación del desequilibrio , o ayuda económica, en determinadas circunstancias , más allá de las cuales no era preciso prolongar la percepción de la prestación . No tiene sentido que lo que no se contempló cuando la apelada tenía 48 años de edad, esto es, la limitación temporal de la prestación , se imponga ahora que tiene 53, actualmente desempleada, y por el desempeño de trabajos que le reportaban ingresos, no superiores a aquellos por los que la obligación quedaba, en suspenso .
10. Objeta el apelante en siguiente lugar , error en la valoración de la prueba , en relación a la obligación de abono del IBI y la totalidad de la cuota hipotecaria que grava la vivienda familiar . La situación laboral de la demandada , y los ingresos percibidos le permiten hacer frente al IBI y al pago de la hipoteca .
11. En el pacto duodécimo del convenio se estableció : ' Cargas.- La vivienda se encuentra afecta a un préstamo hipotecario (...) que se amortiza mediante una cuota mensual de 519,97 euros .Los cónyuges acuerdan que el esposo asumirá el coste mensual del pago de las cuotas de dicho préstamo , en tanto no disponga la esposa de medios adecuados para hacer frente al pago del 50% del mismo que le corresponde . En cualquier caso, si ambos cónyuges decidieran la venta de la que constituye vivienda familiar, pactan expresamente que el producto de esa venta una vez liquidada la hipoteca pendiente , se repartirá al 50 por 100 entre ambos, descontándose la parte que es esposo haya pagado por subrogación de la esposa, desde la firma de este convenio hasta el momento en que ésta haya comenzado a pagar su parte, o se haya producido la venta .
Asimismo , y en iguales términos y condiciones que los expuestos en el párrafo anterior , el esposo asumirá el importe del impuesto sobre bienes inmuebles correspondiente a la vivienda y el importe de las primas del seguro concertado sobre la misma, mediante la domiciliación directa de ambos cargos en su cuenta corriente .' 12. Dice la sentencia del TS de 30 de abril de 2013 , ' La obligación contraída por el esposo se contiene en el convenio regulador de la separación matrimonial siendo doctrina reiterada de esta Sala que los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación ( STS de 4 noviembre de 2011 ), por lo que lo relevante para dilucidar la controversia es comprobar si la decisión adoptada por la sentencia recurrida se compadece con el acuerdo de las partes en esta materia, teniendo en cuenta que la jurisprudencia ya habían admitido su validez, a partir de la trascendental sentencia de 2 abril 1997 ( SSTS 31 de marzo 2011 ; 20 de abril y 10 de diciembre 2012 ), sobre la base de que el convenio es un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados que proclama el artículo 1255 C.C , permite a ambos cónyuges pactar lo que consideren más conveniente a sus intereses, como aquí sucede. No se configura, por tanto, como un cambio de medidas por alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la ruptura, en este caso de la separación matrimonial y no del divorcio, cuando a este le precede aquel, sino de un contrato que debe mantenerse en el procedimiento de divorcio. De un lado, porque que sirve para completar las consecuencias establecidas legalmente para las separaciones/divorcios. De otro, porque en dicho pacto no se contempla el cambio a partir de una situación económica distinta del obligado, sino que se acuerda el pago integro de las cuotas del préstamo hipotecario con independencia de las circunstancias posteriores en el ámbito económico de uno y otro y de los derechos del acreedor derivadas del préstamo, que no se ven alterados por ese pacto.' En el presente supuesto , tal y como se advierte de la lectura de la cláusula , las partes si previeron , una distinta asunción de tales gastos , en función de la situación de la demandada, - en cuanto disponga de medios adecuados para hacer frente al pago de tales cuotas, y en el mismo caso en el supuesto del IBI-.
La cuestión se centra por tanto en valorar si la demandada cuenta con medios adecuados para hacer frente a tales importes , y la respuesta debe ser negativa. La demandada se encuentra en situación de desempleo, cuenta tan solo con el importe de la prestación compensatoria, y los alimentos para la hija menor , de 300 euros, estos destinados a satisfacer las necesidades alimenticias de la hija .
La previsión convenida para el cese de la obligación de pago del apelante , no se da, sin olvidar, que en cuanto a las cuotas de la hipoteca, ya se pactó el reembolso al actor del crédito que ostenta frente a la demandada por dicho pago .
13. Por último, señala el recurrente que interesó que el uso del domicilio familiar se atribuyera a la demandada hasta que la hija menor alcance la mayoría de edad , límite que entiende que ya establece implícitamente el convenio.
14. La sentencia de instancia no se pronuncia sobre este extremo, y debió la parte interesar el oportuno complemento de la sentencia , en cualquier caso , no cabe duda de que el uso se atribuyó a la demandada en función de la custodia de los hijos menores, el pacto duodécimo , alude a que el uso se atribuye en exclusiva a los hijos comunes del matrimonio y a la madre en tanto que garante de la guarda y custodia de aquellos .(...) , El derecho de uso que se atribuye a los menores y a su madre , no afecta en modo alguno a los derechos de propiedad del esposo respecto a la vivienda conyugal, que están establecidos en común y pro indiviso entre los cónyuges '.
Las menciones a los hijos menores y a la guarda de la madre, nos sitúan en un único contexto , y atribuido el uso de la la vivienda a la demandada ,en razón de la guarda de los hijos menores de edad, una vez alcanzada la mayoría de edad de los hijos , el uso queda extinguido , sin perjuicio de que pudiera atribuirse el uso a la madre en razón de una mayor necesidad y solicitarlo esta última. ( art.-233-20 del CCCat).
TERCERO.- Régimen de costas .
Al estimarse el parte el recurso de apelación no procede hacer expresa condena en costas de esta alzada .
( art.-398 LEC)
Fallo
El Tribunal decide: 1.Declaramos haber lugar en parte al recurso de apelación formulado por el procurador D.Angel Ramón Fabregat Ornque en representación de D. Cornelio contra la sentencia de fecha 7 de mayo de 2019 dictada en el procedimiento de divorcio nº893/19 seguido ante el juzgado de primera instancia nº 1 de DIRECCION000 , que se revoca en parte , y en consecuencia declaramos que la atribución del uso del domicilio conyugal a la Sra. Vanesa , lo es hasta que la hija menor , alcance la mayoría de edad . Confirmamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia .2. Sin imposición de las costas de esta alzada.
Con devolución en su caso, del depósito constituido.
Notifíquese la presente sentencia haciéndose saber que la misma no es firme en Derecho y que contra ella pueden ser interpuestos los recursos previstos en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, queda suspendido el plazo para la interposición de recurso hasta que pierda la vigencia este real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia: 1. Los plazos y términos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.
2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.
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