Acerca de operadores lógicos
Última revisión
03/02/2022
Sentencia CIVIL Nº 220/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 54/2021 de 23 de Julio de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 26 min
Orden: Civil
Fecha: 23 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Alicante
Ponente: CATURLA JUAN, ENCARNACION
Nº de sentencia: 220/2021
Núm. Cendoj: 03014370062021100191
Núm. Ecli: ES:APA:2021:2396
Núm. Roj: SAP A 2396:2021
Encabezamiento
NIG: 03063-42-1-2020-0000917
Procurador/es: LORENZO GUICH GIMENEZ
Letrado/s: FELIX JUAN SANCHEZ MARTINEZ
Procurador/es : ESTEBAN GINER MOLTO
Letrado/s: JOAQUIN CALZADA REDONDO
===========================
Iltmos/as. Sres/as.:
D.JOSE MARIA RIVES SEVA
Dª.MARIA DOLORES LOPEZ GARRE Dª.ENCARNACION CATURLA JUAN
===========================
En ALICANTE, a veintitrés de julio de dos mil veintiuno.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 000054/2021 los autos de Juicio Ordinario - 000349/2020 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DENIA
en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada Víctor que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por el Procurador LORENZO GUICH GIMENEZ y defendido por el Letrado FELIX JUAN SANCHEZ MARTINEZ y siendo apelada la parte demandante Jose Manuel representado por el Procurador ESTEBAN GINER MOLTO y defendido por el Letrado JOAQUIN CALZADA REDONDO.
Antecedentes
DENIA y en los autos de Juicio Juicio Ordinario - 000349/2020 en fecha 26 de Octubre de 2021 se dictó la sentencia nº cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '
1
demanda presentada por el Procurador SR. GINER MOLTO, en nombre y representación acreditada de D Jose Manuel asistida de la Letrado SR. JOAQUIN CALZADA contra D Víctor quien comparece representada del procurador Sra. GUICH GIMENEZ LORENZO y asistida del Letrado FELIX JUAN SÁNCHEZ MARTÍNEZy en su virtud procedecondenar al demandado a abonar al actor la cantidad de noventa y cinco mil ochenta y ocho euros (95088 €) incrementada en su caso con los impuestos correspondientes, si bien habiendo ya consignado la cantidad de 6050 € solo resta por abonar la cantidad de 89038 € cantidad que se verá incrementada con los intereses del fundamento de derecho tercero, con expresa imposición de costas al demandado'.
Fundamentos
95.088 € en los términos que se contienen en el fallo de la misma, correspondientes al importe de los honorarios del actor por los servicios prestados como contador partidor, al confeccionar el cuaderno particional de la herencia de la madre del demandado; al entender que en el presente caso hubo acuerdo o pacto en cuanto a la forma de determinar los honorarios, si bien entiende que en virtud de dicho pacto la cuantía ha de quedar fijada en la suma citada objeto de condena y no en la reclamada con la demanda; considerando que el actor podía o no aplicar un descuento sobre los honorarios. Y en cuanto a las costas, pese a la estimación parcial de la demanda, impone las costas al demandado por la escasa reducción efectuada y la actitud mostrada por el demandado, que inicialmente mantenía que solo debía 5000 €, para luego ofertar allanándose a la suma de 29.954,18 € que no ha consignado y seguidamente denegar la oferta del actor de abonar solo la suma de 67.697,95 ofrecida por el actor, por lo que entiende concurre mala fe del demandado.
Frente a dicha resolución se alza en apelación este
2
último interesando se revoque la resolución de instancia, se declare el allanamiento parcial por él formulado por importe de 29.954,18 € con IVA incluido, sin imposición de costas sobre dicha cantidad, debiendo descontarse la cantidad que se estime oportuna por el incumplimiento contractual denunciado con ocasión de la descripción de las fincas de Picassent, y se desestime la demanda por el exceso que se pretende de 85.783,49 € con IVA, con imposición de las costas de la instancia al actor sobre dicho importe por su temeridad y mala fe. Sin hacer expresa imposición de las costas de la alzada.
Funda su recurso la parte apelante en:
1º Infracción de normas procesales consistente en: incongruencia; falta de motivación; error patente al apartarse de las reglas de la lógica y la razón; infracción del art. 217LEC por error de la carga de la prueba en relación con los arts. 335 y 340 de la LEC. Se alega igualmente que los hechos realizados por el actor son constitutivos de delito reservándose acciones penales pertinentes.
2º Se alega en segundo lugar infracción de normas materiales, concretamente:
Infracción de la Ley 25/2009 (Ley Omnibus). Infracción de la normativa europea Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006.
Infracción de los arts. 1064 y art. 1061 del CC. Infracción de la legislación de consumo. Así como, daños y perjuicios por responsabilidad contractual ( art. 1124 y 1100 del CC).
3º Error en la valoración de la prueba practicada. Pues entiende que no hubo pacto de honorarios, ni hoja de encargo, ni acuerdo tácito, no cumpliéndose con los requisitos jurisprudenciales de este último; además de ser ilegal su determinación en base al baremo del Colegio de Abogados, debiendo reducirse al importe fijado en el informe pericial practicado a su instancia que reproduce y que fija en la suma de 29.954,18 € a la que se allana
4º Impugna la imposición que de las costas se efectúa en la sentencia dictada.
Recurso al que se opuso la parte demandante apelada, interesando la confirmación de la sentencia dictada.
3
Dicho motivo no debe ser acogido, por cuanto que la juzgadora de instancia si se pronuncia sobre la primera de las referidas alegaciones en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia dictada.
Y respecto de la segunda, entendemos que quedó fuera de la controversia, puesto que en la contestación a la demanda ya se hizo constar por el demandado ahora apelante al respecto de la falta de legitimación pasiva, que consideraba que el contador partidor debía percibir por su labor unos honorarios adecuados, ya sea que los perciba directamente de la masa hereditaria, ya sea de cada uno de los herederos, por lo que, siempre y cuando no se hayan percibido los honorarios previamente de la masa hereditaria, se aceptaría la legitimación pasiva ad causam y la obligación de pagar los honorarios adecuados al demandante. Quedando constatado que no se incluyeron los honorarios en la masa hereditaria, asumiendo cada uno de los herederos los honorarios que a cada uno correspondía.
Y si la referencia al referido art. 1064 del CC lo es por referencia a las alegaciones vertidas en el acto de la audiencia previa, relativas a que la retribución del contador partidor debía incluirse en el pasivo del caudal hereditario y a partir de ahí se puede fijar lo que corresponde a cada heredero y lo que debe pagar en concepto de honorarios en aplicación de las normas vigentes como dice su perito; por cuanto que como luego se dirá la juzgadora de instancia no atribuye a dicho documento el valor de informe pericial y tiene por probado que hubo pacto en cuanto a los honorarios, por lo que se entiende que dicha alegación fue desestimada, no existiendo por tanto incongruencia. Estimado la sentencia, la demanda planteada, es obvio que nos encontramos ante una desestimación implícita de dicho motivo de oposición, por lo que no concurre la denunciada incongruencia omisiva.
Como recoge la STS de 2 de octubre de 2009 'El principio de la congruencia proclamado en el art. 218 de la LEC (que, en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del art. 120.3CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 CE) exige que la sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente. Es doctrina jurisprudencial que no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede, razonablemente, interpretarse como desestimación implícita. Así lo ha venido señalando esta Sala, tanto al amparo del artículo 359LEC 1881, como de la LEC vigente en la actualidad (por todas, STS de 12 de junio de 2007). Entendido el deber de congruencia como el deber de dar a cada cuestión objeto de debate respuesta suficientemente razonada, sólo cabe tildar dicha respuesta judicial de incongruente por falta de argumentación
4
concreta acerca de una cuestión cuando 'no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución' ( STS de 1 de abril de 2008, recurso 222/2001).'
2º Falta de motivación por no explicar porque considera correcta la aplicación del 2.5% del valor de la herencia Tampoco este motivo puede merecer favorable acogida, en la medida en que resultaba totalmente innecesaria la explicación de dicha circunstancia al venir derivada del contenido de los correos existentes entre las partes y respecto de los cuales la juzgadora de instancia tras su valoración e interpretación les atribuye el valor de pacto o acuerdo respecto de los honorarios
Ha reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la motivación de las sentencias, exigencia formal impuesta tanto por la normativa citada de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como por el artículo 120.3 de la Constitución Española, conlleva el deber de expresar las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, a fin conocer el conocer el fundamento jurídico de la decisión y de permitir el control y revisión jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos procedentes, pero ello no autoriza exigir una referencia exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide. ( STC de 24 de octubre de 1991 y de 2 junio de 1998, entre otras muchas; y STS de
12 de junio de 1998, 9 de diciembre de 2005, 5 de octubre de 2006, 19 de diciembre de 2008 y 2 de octubre de 2009, entre otras). Y en el presente caso, la sentencia apelada analiza de una manera amplia los hechos sometidos a discusión y la decisión adoptada viene suficientemente razonada y apoyada en unos criterios jurídicos claramente expuestos, lo que permite conocer cuál es la 'ratio decidendi' que ha determinado aquella, con independencia de que pueda o no discreparse de la misma tanto en lo relativo a su razonamiento jurídico como a la valoración de la prueba que en la misma se efectúa; que en definitiva es lo que constituye realmente el objeto de recurso.
3º Error patente al apartarse de las reglas de la lógica y la razón, en cuanto que declara que existe pacto de honorarios y aceptación tácita de los mismos; niega la existencia de pacto alguno, al tratarse de un contador partidor dativo; no hay determinación del precio, además de ser contraria a derecho al aplicar normas de honorarios derogadas y contrarias a la normativa europea. Siendo el descuento contenido en los correos vinculante. Entendemos que este motivo de recurso tampoco puede merecer favorable acogida. Esta alegación enlaza directamente con el error en la valoración de la prueba que enuncia más adelante, constituyendo en definitiva reiteración de la misma. Por lo que se analizará seguidamente.
5
4º Infracción del art. 217LEC por error de la carga de la prueba en relación con los arts. 335 y 340 de la LEC, que genera indefensión, pues es el demandante el que tiene que acreditar que sus honorarios se ajustan a derecho.
Tampoco este motivo debe merecer favorable acogida, en la medida en que precisamente la juzgadora de instancia analiza la cuestión planteada en atención precisamente a quien corresponde dicha carga de la prueba y no atribuye al informe aportado que fue admitido como documental, el carácter de informe pericial precisamente de conformidad con lo dispuesto en el art. 335 de la LEC, por cuanto que el objeto y fundamento de dicha prueba es la necesidad de valorar hechos aportados al proceso mediante la aplicación de conocimientos específicos que no posee el órgano judicial, ilustrando al Juzgador acerca de materias que por su especialidad requieren conocimientos especializados en la materia; lo que no acaece en el presente caso, al tratarse de un informe sobre honorarios profesionales realizado por un Letrado. Tampoco se le puede atribuir la condición de informe del art. 340 de la LEC, pues en todo caso de conformidad con dicho precepto debió aportarse o solicitarse dictamen del Colegio de Abogados, órgano que sí podría informar sobre las normas colegiales al respecto de la cuestión litigiosa.
Se alega igualmente que los hechos realizados por el actor son constitutivos de delito reservándose acciones penales pertinentes. Este motivo de recurso no puede merecer favorable acogida en cuanto excede del objeto del presente procedimiento.
En cuanto a la alegada infracción de la legislación de consumo, que enlaza con los pretendidos daños y perjuicios por responsabilidad contractual ( art. 1124 y 1100 del CC) por perjudicar manifiestamente los intereses del recurrente en relación con las fincas de Picassent. Motivos éstos que no pueden ser acogidos en la medida en que no se ha planteado en ningún momento por la parte demandada en la
6
instancia demanda reconvencional alguna al respecto de la referida cuestión.
Por lo que respecta a la alegada infracción del art. 1061 del CC, por entender que se infringe el principio de igualdad entre los coherederos, dicho principio va referido a la partición de la herencia y la formación de lotes o cosas a cada uno de los coherederos, pero no es aplicable al abono de los honorarios del contador partidor, cuando como en el presente caso ha quedado acreditado, por no ser objeto del procedimiento, existía acuerdo entre los herederos, como también había sucedido en la partición de la herencia del padre, que cada uno de ellos asumiría el abono de tales honorarios en base a la cuantía adjudicada a cada uno de ellos. Sin que concurra infracción del art. 1064 del CC, por cuanto que existió acuerdo entre los herederos de no deducir los gastos por tales honorarios en la masa hereditaria, como de hecho no se hizo. Y una vez realizada la partición, ya no es posible incluirla por inexistir dicha masa hereditaria, de ahí que a cada uno de los herederos corresponde la obligación de pagar tales gastos en proporción a su adjudicación ( STS de 16 de abril de 1973).
Así mismo en cuanto a las alegaciones que efectúa el apelante al respecto de la condición de contador partidor dativo del demandante, las mismas no pueden ser admitidas en la medida en que el demandante carece de dicha condición. El demandante es un contador partidor testamentario designado por la causante en su testamento. De conformidad con el art. 1057 del CC, es contador partidor dativo aquel que es designado por el Juez a petición de herederos y legatarios (en la proporción que el precepto indica), de conformidad con lo dispuesto en la LEC, cuando no exista testamento o contador partidor en él designado o se encontrase vacante el cargo; en cuyo caso la partición así realizada requerirá aprobación judicial, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.
7
documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluida la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por si mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. De tal forma que la Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum indicium' ( STC 152/1998, de 13 de julio). La STS de 6 de mayo de 2009 dice que 'La apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la 'revisio prioris instantiae' en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del juzgador 'a quo' sin dar otras razones distintas, o decir por qué se rechazan.'
Como hemos dicho este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia; pero si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable. La segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable. ( STS de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18
de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28
de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de
noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de
2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003).
Consta acreditado en el presente procedimiento que el demandante elaboró el cuaderno particional de la herencia de la madre del demandado Dña. Raimunda, al haber sido designado por ésta en testamento otorgado con fecha 28 de mayo de 2012 (estipulación sexta), albacea contador partidor (doc. nº 1 de la demanda). Que la hijuela o lote del demandado en la referida herencia, ascendió a la suma de 3.803.510,69 € (doc. nº 2 de la
8
contestación a la demanda e informe aportado por el demandado, conforme con la factura de la Notaria, y que constituye la base arancelaria). El total del caudal hereditario, activo menos pasivo, asciende a la cantidad de 19.072.012,78 € (pag. 129 del Protocolo del Cuaderno Particional). Que en dicho cuaderno particional no se incluyeron en el pasivo los honorarios del contador partidor. Asumiendo cada heredero la factura que en concepto de honorarios le fue presentada al cobro por el demandante, al igual que se efectuó en la partición de la herencia del padre.
Consta en la Escritura de Protocolización del Cuaderno Particional la aceptación por todos los herederos, incluido el demandado, de la labor del contador-partidor comprensiva de un cuaderno particional.
Por correo electrónico fechado el 28 de mayo de 2018, el demandante comunica al demandado que
Este correo fue contestado por el demandado con otro de fecha 29 de mayo de 2018 a las 12.13 horas, en el que indica '
A la vista de las referidas comunicaciones entre las partes debemos concluir que efectivamente, como también entendió la juzgadora de instancia, el precio del servicio a prestar quedó fijado, al señalarse las bases o parámetros para su cálculo; no oponiendo el demandado nada al respecto del referido precio, guardando silencio y permitiendo que el demandante continuase el trabajo que se le había encomendado, que llegó a buen fin al ser protocolizado. Concurriendo por tanto un consentimiento tácito al citado precio, al resultar de aplicación en el presente caso, los efectos del consentimiento tácito derivado del silencio manifestado durante largo tiempo, cuando se tuvo oportunidad de hablar y no se efectuó, puesto que nada
9
manifestó respecto del precio del servicio comunicado; llevando a la parte contraria a entender que consentía el mismo ( STS 10.5.04, 7.4.04, 29.2.00, 22.11.94, 10.6.05,
2.3.06 y 21.2.08). Como ya recogía la STS de 2 de marzo de 2006, existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta que al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales y del tráfico, ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna. Y como también recogía la STS de 10 de junio de 2005, el silencio puede entenderse como aceptación cuando se haya tenido la oportunidad de hablar, es decir, que no se esté imposibilitado para contradecir la propuesta del oferente, por impedimento físico o por no haber tenido noticia del mismo, existiendo tal deber de hablar cuando haya entre las partes relaciones de negocios que así lo exijan, o cuando lo natural o normal, según los usos generales del tráfico y en aras de la buena fe, es que se exprese el disentimiento, si no se deseaba aprobar la propuesta de la contraparte. Señalando la STS de 21 de marzo de 2003 con referencia a la de 29 de febrero de 2000, que el silencio puede equivaler al asentimiento cuando quien calla viniera obligado a manifestar su voluntad contraria según las exigencias de la buena fe entre las partes o los usos generales del tráfico.
Por tanto, el motivo de recurso debe ser desestimado en dicho extremo.
Cuestión distinta es la relativa al descuento a aplicar respecto del precio, recogido en las referidas comunicaciones. Al respecto de ello, entendemos que la juzgadora de instancia incurre en error, por cuanto en el correo remitido por el demandante al demandado se indica que al precio fijado conforme a tales parámetros se le aplicaría el descuento, y ello no se expresa con el término 'y si eso luego se le aplicará el descuento', como recoge la juzgadora de instancia en la sentencia que se recurre; si no que el contenido del correo expresa 'y a eso luego se le aplicará el descuento'. La inversión del significado es sustancial por cuanto que si en el primer caso queda a voluntad del demandante aplicar o no el descuento, como entendió la juzgadora de instancia; en el segundo hay un contenido obligacional, el demandante asume una la obligación de realizar un descuento sin concretar cual, descuento que realmente no ha aplicado.
En la medida en que el propio demandante en el Acto de la Audiencia Previa propuso reducir la cuantía reclamada a la suma de 67.697,75 €, suma idéntica a los honorarios abonados por la hermana del demandado Dña. Salvadora (ofrecimiento que no fue aceptado por el demandado en aquel momento); consideramos que resulta pertinente aplicar en
10
concepto de descuento la diferencia entre esa suma y la que es objeto de condena en la sentencia recurrida, de forma que el importe de los honorarios deben de quedar fijados en la suma de 67.697,75 €.
Sin que debamos pronunciarnos respecto de los impuestos e intereses objeto de condena en la sentencia, en la medida en que no son objeto de esta alzada.
394.2 de la LEC y no hacer expresa imposición de las costas de la instancia.
En cuanto a las costas procesales de esta alzada, en la medida en que el recurso ha sido estimado en parte, por disposición del artículo 398.2 de la LEC, no procede hacer tampoco expresa imposición de costas, de forma que cada parte asumirá las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.
Fallo
11
de Primera Instancia número 1 de Denia, de fecha 26 de octubre de 2020,
Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000.
De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto
04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC, deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.
Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.
12