Sentencia CIVIL Nº 220/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1214/2019 de 06 de Abril de 2021

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294443

FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0809642120188145426

Recurso de apelación 1214/2019 -A1

Materia: Proceso especial filiación, paternidad y maternidad

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Filiación 915/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0658000012121419

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0658000012121419

Parte recurrente/Solicitante: Sabino

Procurador/a: Silvia Molina Gaya

Abogado/a: ANA MIRAMONTES ROEL

Parte recurrida: Secundino

Procurador/a: Isabel Fuentes Angulo

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 220/2021

Magistrados:

D. Jose Pascual Ortuño Muñoz (Ponente) Dña. Mª Gema Espinosa Conde D. Vicente Ballesta Bernal Dña. Raquel Alastruey Gracia D. Ignacio Fernández de Senespleda

Barcelona, 6 de abril de 2021

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 10 de diciembre de 2019 se han recibido los autos de Filiación 915/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Silvia Molina Gaya, en nombre y representación de Sabino contra Sentencia de fecha 17/06/2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Isabel Fuentes Angulo, en nombre y representación de Secundino.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'DESESTIMO la demanda de interpuesta por la Procuradora de los Tribunales la Sra. Silvia Molina Gayá en nombre y representación de Sr. Sabino contra el demandado el Sr. Secundino.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la tramitación de la presente causa.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 17/02/2021.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Jose Pascual Ortuño Muñoz.

Fundamentos

Se inadmiten los de la sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO. -OBJETO DE RECURSO. -

Frente a la sentencia dictada en primera instancia el 17.6.2019, que ha desestimado la pretensión del, actor, señor Sabino -padre biológico- de que fuera reconocida la filiación matrimonial por posesión de estado de su hijo Alonso (nacido en Canadá el NUM000.2017), por su esposo, el demandado, señor Secundino -como padre 'B'- han formulado recurso de apelación las dos partes en este litigio, que solicitan que se revoque la sentencia y que se dicte otra en su lugar por la que se reconozca la filiación solicitada, con los demás pronunciamientos accesorios y, en especial, que se disponga la inscripción en el Registro Civil Central del referido menor, como hijo de los litigantes, tal como consta inscrito en el registro civil de DIRECCION002 (Columbia Británica-Canadá).

El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso e interesa la revocación de la sentencia.

SEGUNDO. -Los presupuestos de hecho de la acción ejercitada que la sentencia de primera instancia declara probados son, en síntesis:

(1) Que el señor Sabino, nacido en la República de Sudáfrica y de nacional de la Republica Sudafricana, contrajo matrimonio con el señor Secundino, nacido en DIRECCION001, de nacionalidad española, cuya unión se celebró en DIRECCION000 el NUM001.2015. Ambos fijaron su residencia en la referida ciudad de DIRECCION000, y tienen la vecindad civil catalana.

(2) Ambos, suscribieron un acuerdo con la señora Felisa en la ciudad de DIRECCION002, en la Columbia Británica (Canadá) de conformidad con la legislación canadiense, para que ésta recibiera el material genético fecundado previamente de un óvulo de la donante canadiense señora Juliana y el esperma del señor Sabino, con el fin de que siguiera el proceso de gestación para que, tras el alumbramiento del bebé, fuera entregado al padre biológico (señor Sabino) y a su esposo (señor Secundino) en su condición de hijo matrimonial de los mismos.

(3) El día NUM000 de 2017 nació en DIRECCION002 (Canadá) un niño que, a tenor del acuerdo referido, y tras la aprobación judicial por la Oficina del Registro Civil del Tribunal Supremo de la Columbia Británica en Vancouver, fue inscrito como hijo matrimonial de los litigantes, señores Sabino y Secundino. Así mismo el niño recién nacido fue dotado de pasaporte canadiense con el nombre de Alonso.

(4) El 21 de enero de 2017 los litigantes presentaron en el Registro Civil consular de España en la ciudad de Toronto, solicitud de inscripción del nacimiento del menor con las circunstancias referidas, que fue denegada por resolución del encargado del registro consular de 7.4.2017 por no ser competente (según el artículo 68.2 del Reglamento de Registro Civil) por cuanto los promotores del expediente tenían su residencia en España y la calificación correspondía al encargado del Registro Civil Central en virtud de la Instrucción de 5.10.2010 de la DGRN. Contra dicha resolución se interpuso recurso que fue desestimado por resolución de la propia DGRN de 1.9.2017 que puso fin a la vía administrativa, sin perjuicio -según les notificaron- de que los interesados pudiesen interponer demanda judicial en el orden civil, ante el juez de primera instancia correspondiente.

El actor, padre biológico del menor, tal como se desprende de la certificación del Registro Civil de Vancouver y de los documentos acompañados (dimanantes del expediente judicial tramitado en Canadá) interpuso ante el Juzgado del domicilio familiar donde viene residiendo el menor desde finales de enero de 2017 ( DIRECCION000) demanda contra su esposo para que se reconociera judicialmente la filiación del mismo respecto del menor. Como hemos dicho, se invoca como causa la ' posesión de estado'.

Se da la circunstancia de que se ha optado por esta vía ante la resolución definitiva dictada en el expediente registral, pero que el demandado consta como padre del niño en el registro civil de Canadá. Alegaba que si bien no podía allanarse a la demanda (ex artículo 751.1 de la LEC) se había personado en los autos para expresar que no se oponía a la petición ejercitada por su esposo.

La sentencia que se recurre desestimó en su integridad la demanda. El argumento central y decisivo de la desestimación radica en la aplicación al caso de autos de la conocida doctrina del Tribunal Supremo que dimana de la STS 6.2.2014 (ROJ: STS 247/2014) que parte de la previsión legal del artículo 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (LTRHA) que sanciona con la nulidad el contrato de maternidad subrogada. Esta sentencia, en síntesis, desarrolla el criterio de que la imposibilidad del reconocimiento en España de la filiación que resulta de una autoridad judicial extranjera en los casos de maternidad subrogada y se sustenta en la prohibición que resulta del orden público internacionalen el ámbito jurídico español, que ha de prevalecer respecto a una aplicación omnímoda del principio general del interés del menorcuando, por otra parte, existen en el derecho interno otros mecanismos para dar protección a los derechos del niño, como es el acogimiento familiar o la adopción del hijo del cónyuge.

El Ministerio Fiscal sostiene que también forma parte del orden público español la protección de la infancia derivada de los tratados internacionales suscritos por España que ha de gozar de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos (ex art 39.4 CE), así como establecen la primacía del 'interés del menor'. Considera que de la prueba practicada queda acreditada la posesión de estado del demandado respecto de su paternidad sobre el menor Alonso, habiéndose aportado contrato de gestación legalizado, y constando su inscripción en el registro civil de Canadá.

TERCERO. -EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. -

La cuestión de fondo que subyace en la acción ejercitada es compleja, como se constata, en primer lugar, al observar el debate social en el que se manifiestan posiciones encontradas, por cuanto se está ante una materia novedosa de las que se denominan de ' derecho de frontera', en el sentido de que está situada en el ámbito de una franja en la que el progreso de los métodos de la ciencia de la medicina se enfrenta a principios de naturaleza ética consolidados.

Tanto es así que la comisión de trabajo especial constituida en el seno de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado para abordar a nivel internacional una necesaria regulación por medio de un convenio multilateral, se ocupó muy pronto de esta problemática y convocó un comité ad hocde expertos sobre el progreso de las ciencias biomédicas (CAHBI) predecesor del comité director de bioética, que publicó ya en el año 1989 una serie de principios, entre los que el relativo a las 'madres de sustitución' (número 15) dice así: ' 1) Ningún médico ni establecimiento debe utilizar las técnicas de procreación artificial para la concepción de un niño que vaya a ser portado por una madre de sustitución. 2) Ningún contrato o acuerdo entre una madre de sustitución y la persona o pareja por cuya cuenta un niño es portado podrá ser invocado en Derecho. 3) Toda actividad de intermediación en interés de las personas afectadas por una maternidad de sustitución debe ser prohibida, así como toda forma de publicidad que esté relacionada. 4) No obstante, los Estados pueden, en casos excepcionales fijados por su derecho nacional, prever, sin obviar el párrafo segundo de este principio, que un médico o un establecimiento pueda proceder a la fecundación de una madre de sustitución utilizando las técnicas de procreación artificial a condición de que la madre de sustitución no obtenga ninguna ventaja material de la operación; y que la madre de sustitución pueda elegir cuidar al niño después de su nacimiento'.

El desarrollo legislativo posterior no ha sido homogéneo por cuanto, en pocos años, los avances científicos en el campo médico y, en especial, de la genética, plantean problemas para los que el marco jurídico no tiene criterios consolidados en la mayor parte de los países, ni siquiera a nivel europeo, como se pone de relieve en los pronunciamientos jurisprudenciales del TEDH.

El legislador español no optó por la prohibición solemne de estas prácticas, como podría haber hecho, sino que se limitó a declarar la nulidad de los eventuales contratos que pudieran concertarse con este objeto en la Ley de Técnicas de Reproducción Humana asistida que, entre otros efectos, significa que el alcance de la previsión legal deja en una situación de ambigüedad la práctica de este tipo de intervenciones médicas en otros Estados cuyas legislaciones han optado por un mayor grado de permisividad. De esta forma se ha dado lugar a diversas prácticas irregulares que han generado problemáticas diversas cuando ciudadanos y ciudadanas españoles han utilizado estos servicios que se ofrecen en el extranjero con madres de sustitución de otra nacionalidad. Cuando estas personas han sido declaradas en dicho países padres o madres de los niños y niñas nacidos por medio de estas técnicas de reproducción, se han generado una amplia gama de problemas diferentes. Inicialmente se plantearon casos en los que era una mujer soletera la receptora de estos niños y la jurisprudencia española se pronunció reconociendo la filiación de esta segunda madre intencional, no casada, por la vía de la posesión de estado como es de ver en la STS, Civil, Pleno, del 15 de enero de 2014 (ROJ: STS 608/2014), o admitió ciertos efectos respecto al el régimen de relación y estancias como progenitor en la STS, Civil, Sección 1, del 5 de diciembre de 2013 (ROJ: STS 5765/2013) o, en otros casos se le consideró 'allegado', con equivalencia de resultados y aplicación de la doctrina del efecto útil de la casación en la STS, Civil, Sección 1, del 12 de mayo de 2011 (ROJ: STS 2676/2011). En esta línea puede afirmarse que la doctrina española distingue en la actualidad entre el origen de la gestación, la modalidad de la misma y los efectos que se producen en la relación paterno filial, como se deduce de la doctrina de la Sala Tercera (social) en la STS de 25.10.2016 en la que se reconocen para el menor los efectos del artículo 117 de la Ley General de Seguridad Social en cuanto a prestaciones; existen proyectos legislativos a nivel autonómico al extender el derecho a los permisos de maternidad y paternidad a las madres y padres de intención.

A nivel de la doctrina de la DGRN también se ha puesto de manifiesto un criterio vacilante del que es expresión la Resolución de 18.2.2009 que dejó sin efecto la denegación de la inscripción en el registro consular del nacimiento de unos niños nacidos por este método en California (EEUU) donde está permitido, y abordó la cuestión del acceso al Registro Civil español de una inscripción norteamericana en la que consta la filiación de los mismos, nacidos en California, a través de procedimientos de filiación por sustitución. La DGRN optó por aplicar la vía del reconocimiento de una resolución extranjera relativa a la determinación de la filiación según la ley aplicable en el lugar del nacimiento y aplicó el artículo 81 del Reglamento del Registro Civil en base a reconocer prioritario el interés superior del menor que exigía que no tuvieran una doble identidad diferente, una en su país de nacimiento, y otra en el de la residencia de sus padres, reconociendo al menor la nacionalidad española por razón de lo consignado en el registro civil californiano.

Sin embargo, respecto a la citada resolución de la DGRN, se pronunció la Sala Primera del TS anulándola y dejándola sin efecto, poniendo de manifiesto de forma elocuente el debate jurídico subyacente con la conocida y determinante STS de 6.2.2014 (ROJ: STS 247/2014), cuyo criterio reiteró en el posterior Auto de 2.2.2015 (ROJ ATS 335/2015) dictado en el recurso de revisión que se instó como consecuencia de los posteriores pronunciamientos del TEDH de 26.6.2014 (caso Menneson v/ Francia)y de 27.1.2015 (Caso Paradiso Campanell v/ Italia). Las referidas resoluciones del TS fueron dictadas por el pleno de la Sala I del TS por mayoría simple de cinco votos, frente a cuatro de parecer discrepante.

En la conformación del criterio mayoritario tuvo decisivo peso que los comités de bioética españoles que han tenido ocasión de pronunciarse en nuestro país, han concluido que no puede autorizarse la gestación por sustitución, es decir, los llamados vientres de alquilerpor cuanto lesionan derechos fundamentales, como el de la dignidad de la persona humana (ex art. 10.1 CE) tanto por lo que implica la utilización del cuerpo de la mujer de forma antinatural, como porque se trata de un sistema que favorece la inmediata generación de un mercado en el que las personas que disponen de superiores recursos económicos pueden abusar de mujeres que pertenecen a sectores sociales desfavorecidos.

Sin embargo, la realidad que nos presenta la sociedad, a nivel del mundo global en el que vivimos, es que son numerosos los Estados que reconocen y aceptan la maternidad por sustitución, tanto a nivel legislativo como a nivel jurisprudencial. Se reproducen hoy, a propósito de estas prácticas que ha desarrollado la medicina, y de los servicios que ofrecen centros médicos especializados, debates que ya se tuvieron con la institución jurídica de laadopción internacionalo con los trasplantes de órganos; y que determinaron que se promulgasen normas jurídicas de ámbito internacional para impedir el comercio ilegal en este ámbito que, como señalábamos, afecta al mundo de los valores, a los derechos fundamentales, a la integridad física y moral y al sistema axiológico imprescindible para la supervivencia de la especie.

Para abordar el caso de autos, que guarda una indudable semejanza con el que dio origen a los pronunciamientos jurisprudenciales del TS mencionados, es necesario clarificar, en primer lugar, la prioridad de los principios jurídicos que entran en colisión en este caso concreto. A este respecto es de destacar que, en materia de reconocimiento o impugnación de la filiación, en general, rige el principio del 'favor filii' que ha sido declarado y reconocido jurisprudencialmente a lo largo de todo el proceso de actualización del derecho de familia y de la persona en los últimos treinta años, como concreción del principio superior del 'interés del menor' consagrado en el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño de la ONU.

De igual forma parte de nuestro sistema de derechos fundamentales del Título I de la CE (ex art. 10.1) el artículo 8 de la Convención de 1950, de los Derechos Humanos, en el ámbito del Consejo de Europa reconoce como derecho fundamental el derecho del menor a tener su propia identidad, como también lo consagra la Constitución Española en su artículo 39.2 como principio rector de la política social y económica. Aun cuando el contenido de este derecho obedece a una formulación abstracta, la realización del mismo se ha de plasmar en cada caso concreto y en cada niño concreto.

La proyección de esta doctrina al caso de autos es que se ha de partir de garantizar este derecho, en concreto, a Alonso, que reside en DIRECCION000, que convive con quienes figuran en el registro civil del lugar en el que nació como hijo de Sabino y de Secundino, y que tiene pleno derecho tanto a su identidad como persona, como a su propia personalidad, a su vida familiar y a su vida privada.

En definitiva, los principios que entran en colisión con el primero giran en torno al concepto del ' orden público internacional español' al que se refiere la jurisprudencia española citada, que incide fundamentalmente en el problema de origen, es decir, en que si el contrato se hubiera celebrado en España sería nulo, y en las referencias al principio constitucional de la dignidad de la persona del artículo 10.1 de la CE, referido también a una madre gestante que no ostenta la nacionalidad española y que ha concertado el acuerdo en virtud del cual aceptó ser madre por sustitución al amparo de lo que le autoriza su propia ley nacional. La fuerza expansiva del concepto limitativo referido es, en este caso, ciertamente extensa.

Si la colisión descrita entre los principios generales se resuelve otorgando prioridad al principio superior de la dignidad de la persona en función de la prevalencia del orden público internacional español, la consecuencia es que se sitúa al menor Alonso en una especie de limbo jurídico, en un ámbito de difícil comprensión del no reconocimiento de una identidad propia como persona en el Estado en el que vive. La restitución del niño al Canadá resulta inviable por cuanto la madre gestante no lo reconoció como hijo propio con base a su legislación nacional; es decir, en base a la legislación que le es aplicable al niño por razón de su nacionalidad y por la residencia de la madre gestante referida, no tiene responsabilidad alguna respecto al hijo. Por otra parte, la decisión del Registro Civil Central basada en una mera instrucción de la DGRN cuyo rango legal es sumamente débil, se mantiene cerrada la posibilidad de inscripción del niño Alonso en el registro civil español. Con ello se le priva de tener una personalidad jurídica propia, y tampoco tiene derecho a la nacionalidad española que le corresponde como hijo del señor Secundino, ni puede tener los derechos que le corresponde como tal. ///////

En consecuencia, no resulta razonable que recaiga sobre este niño directa ni indirectamente una sanción (en la práctica) por haber nacido contraviniendo el orden público internacional españolcomo consecuencia de una interpretación extensiva de los efectos de la declaración de nulidad radical del contrato de maternidad por sustitución del artículo 10 de la LTRHA, especialmente si se tiene en cuenta que el ámbito propio de dicha norma es el de los acuerdos o pactos celebrados en el territorio español cuando, en este caso, la realidad es que el acuerdo tuvo lugar en la región de la British Columbia del Canadá, Estado que ejerce su soberanía legislativa en su territorio.

Debe mencionarse, por último, respecto a la primacía que se ha de otorgar a los principios generales en colisión, la respuesta a la consulta no vinculante (advisory opinionde 10.4.2019) que emitió la Gran Sala del TEDH ante la consulta formulada por la Corte de Casación de Francia (de nuevo en una ulterior revisión del caso Mennesson)al establecer de forma precisa y concluyente que en cualquier caso ' deben primar los intereses del niño, tales como la identificación legal de las personas encargadas de su cuidado, conocedores de sus necesidades y su bienestar que permitan, en última instancia, el crecimiento y desarrollo en un ambiente adecuado'. Por ello, matiza el Tribunal, que ' la imposibilidad de reconocimiento entre el nacido y la madre intencional es incompatible con los intereses más favorables para el niño' (en este sentido, se ha de entender que, tanto de la madre como del padre). En definitiva, se enfatiza que cada caso sea examinado de manera minuciosa, atendiendo a las circunstancias particulares que concurren.

No obstante, se destaca en la respuesta del TEDH que, en cuanto no existe consenso en Europa, el reconocimiento legal de la relación parental recae bajo el margen de apreciación de cada Estado miembro. Al no estar recogido en el artículo 8 del CEDH una necesidad ab initio, o desde el principio, para reconocer la relación legal entre la madre en sustitución y el nacido, establece el Tribunal que no es competencia suya, sino que pertenece a las autoridades nacionales el determinar cuándo y en qué circunstancias puede considerarse el reconocimiento legal como efectuado, aun cuando considera obligatorio garantizar su implementación a la mayor brevedad y efectividad posible.

CUARTO. -LA DIFICULTAD DE UNA ALTERNATIVA JURÍDICA AL PROBLEMA PLANTEADO

La doctrina jurídica internacionalista ha puesto de manifiesto que, mientras no se consigue una normativa consensuada a nivel regional, como podría ser en el ámbito de la Unión Europea o del Consejo de Europa o, con mayor ambición, se elabora un convenio en el ámbito de la ONU o de la Conferencia de La Haya, es difícil sentar criterios generales mediante normas de derecho interno por cuanto, es obvio, que los problemas que se plantean son, precisamente, esencialmente trasnacionales. Más difícil resulta la elaboración de un derecho judicial para estos casos que dote de cobertura a las numerosas lagunas legales que la casuística presenta, porque siempre se referirá a las peculiaridades del supuesto de hecho concreto que se presente en cada situación.

Al mismo tiempo también es cierto que no se puede dar cobertura a cualquier tipo de prácticas en aplicación del principio superior del interés del menor, por cuanto se fomentaría la picaresca, e incluso se potenciarían las redes internacionales que ofrecen a los ciudadanos, sin disimulo, este tipo de servicios en las redes sociales, a modo de 'paquetes turísticos' que incluyen no solo la selección de las madres de alquiler, las intervenciones médicas, las estancias y los viajes, sino también los trámites legales, incluidos los recursos ante los tribunales para el caso de que se rechazara el reconocimiento de las resoluciones extranjeras. Paso a paso, se va recorriendo el mismo camino que tuvo que transitarse cuando se abrió el 'mercado' de la adopción internacional, hasta la consolidación de los convenios internacionales de la Conferencia de La Haya que han solucionado parcialmente las deficiencias del sistema (pese lo cual todavía existe una especie de mercado negro de adopciones irregulares, con el floreciente negocio que subyace tras estas prácticas).

En el caso de las madres por sustitución, la ingeniería jurídica que se está desarrollando para sortear las dificultades que surgen respecto al reconocimiento de las relaciones de filiación que se derivan de estas prácticas es alarmante, al igual que la proliferación de prácticas reservadas a personas pertenecientes a estratos económicos muy poderosos, con lo que se extiende la indignación social ante lo que representa una muestra patente de hipocresía social. Especialmente cuando se tiene la constancia de que los consentimientos en los acuerdos se consiguen por medio de la mercantilización de la actividad y la compra de voluntades de las que son víctimas muchas mujeres necesitadas. Como es lógico, se extiende el prejuicio de que nadie se presta a estas prácticas si no es mediante contraprestación, lo que provoca una reacción contraria a la admisión de estos métodos de gestación. Pero, desde otra perspectiva, también la conciencia social (que ahora se denomina 'opinión pública') sabe distinguir con perspectiva de género, entre las conductas de estas personas que se aprovechan de las penosas condiciones descritas por mujeres necesitadas, de la situación en la que finalmente quedan estos menores que son víctimas inocentes y son a los se les hace pagar las consecuencias viéndose discriminados, con un estigma social por razón de su origen, o perdiendo su derecho a la intimidad y al libre desarrollo de su personalidad. Por esta razón el legislador español no ha legislado sobre esta espinosa cuestión pudiendo haberlo hecho, porque es difícil establecer una norma general. Ello implica que sea necesario que los tribunales analicen cada caso concreto y procuraren encontrar la respuesta adecuada para salvaguardar el superior interés del menor.

El reciente Auto de 17.3.2021 dictado por esta Audiencia Provincial de Barcelona (sección 18) que realiza un exhaustivo análisis de la problemática desde las diversas dimensiones del problema, tanto jurídicas como sociales y deontológicas, ha resuelto un caso similar posibilitando una solución razonable en cuanto al fondo, aun cuando presenta notorias diferencias en el proceso: mediante resolución judicial dictada por los tribunales de Colombia se declaró la incompatibilidad biológica de la madre gestante inscrita en el registro civil colombiano respecto de la hija, por haber actuado como madre por sustitución, siendo la relación de filiación biológica paterna reconocida, ofreciéndose desde esa realidad otro tipo de soluciones que el Auto referido menciona, tras un examen en profundidad, como hemos destacado, tanto del caso concreto, como de la evolución jurisprudencial y doctrinal de la problemática de la maternidad subrogada.

También la reciente y documentada sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1.12.2020 (ROJ SAP M 14547/20), en un caso diferente en muchas premisas porque el caso proviene de México, y los donantes tanto de óvulos como de esperma son anónimos, pero que también ejercita la acción de filiación por la misma causa que el caso de autos, es decir, por posesión de estado del menor, llega a la conclusión de que el interés del menor al que se refiere el caso concreto, ha de protegerse posibilitando la inscripción de la filiación paterna y materna en el registro español.

Estas últimas resoluciones ponen de relieve la variedad de supuestos que merecen ser examinados individualizadamente. El prejuicio (o presunción) de la mercantilización en el caso de autos no concurre, como tampoco se puede afirmar que hay abuso o aprovechamiento de la falta de recursos de la mujer. Tanto la que fue donante del óvulo, como la gestante están perfectamente identificadas (lo que es trascendente en cuanto al derecho del niño a indagar, en su día, sobre sus orígenes) y ambas comparecieron ante el tribunal, por lo que el prejuicio referido debe decaer por la garantía que ofrece tanto la legislación canadiense, como la actividad jurisdiccional desarrollada en la aprobación de los pactos y en el aseguramiento de que no ha existido contraprestación económica, salvo la razonable cobertura de la asistencia sanitaria, de las necesidades alimenticias y vitales de la madre gestante, y de la inexistencia de pactos que limiten la libertad de la misma a lo largo del proceso. No se está tampoco ante los supuestos que se han dado en otros países en los que la legislación o la práctica judicial no ofrecen tales garantías. En este caso el nacimiento del niño no ha podido ser inscrito en el Registro Central español en virtud de las precauciones adoptadas por la DGRN con la instrucción de 2010 cuyo rango legal no puede ser determinante para imposibilitar la realización del derecho de un menor a ser inscrito como persona en el registro de su residencia.

En todo caso, el filtro que implica la tan discutida instrucción puede ser coherente, en ausencia de norma de rango legal, con la exigencia social de un superior control previo a la inscripción del nacimiento de las circunstancias que constan en la inscripción del nacimiento en el Estado en el que el niño fue alumbrado pero que, en la práctica, dificulta que el menor pueda ser inscrito en España, salvo -como señala la resolución de la DGRN- por sentencia dictada en proceso judicial.

Sentado lo anterior nos hemos de focalizar en el examen de este caso, en el que consta de forma indubitada que el señor Sabino es el padre biológico del menor. Se ha comprobado que los litigantes no tenían a su disposición otros medios jurídicos para la vinculación del hijo con el segundo padre por cuanto quien es el padre biológico tiene nacionalidad sudafricana por lo que por esta vía el niño, nacido en Canadá, no tiene acceso al registro civil español. El marido del padre biológico si que tiene la nacionalidad española pero no puede inscribir al niño porque no se le reconoce la relación de parentesco al haberle denegado por completo la inscripción el registro. En consecuencia, tampoco iniciar un expediente de adopción.

La jurisprudencia española citada menciona que no procede homologar la inscripción extranjera cuando la filiación puede ser establecida por otros mecanismos jurídicos, como el acogimiento, la adopción o por la vía judicial, pero tales medios no son aquí posibles ni jurídicamente, ni mediante un acogimiento o adopción en un tiempo razonable. La única vía que puede posibilitar la inscripción es otra de las causas previstas en la ley, que es la constatación de la posesión de estado del menor como hijo matrimonial del actor y del demandado.

En conclusión, la no inscripción en el registro español pronunciada por la DGRN impide que el niño sea acogido y se adoptado. Y, desde luego, su situación legal no puede ser solventada en un 'tiempo razonable', como se reitera en la consulta no vinculante del TEDH mencionada.

Se ha de traer a colación en este punto, por su trascendencia en cuanto a la doctrina general del tribunal citado del Consejo de Europa que no ha podido ser examinada por las sentencias del TS español que conforman el precedente jurisprudencial por ser de fecha considerablemente posterior, que ante el mismo se han seguido diversas actuaciones. La última de las publicadas ha sido la resolución del TEDH de 16.7.2020, en la que el tribunal viene a establecer que si uno de los vínculos de filiación biológica está reconocido en la inscripción del país extranjero (en el caso era la madre, pero en del presente es el padre Sabino)no existe obstáculo para que sea inscrito a través de la transcripción de la resolución extranjera puesto que existe el vínculo genético. A partir de ahí, realizada la inscripción, teóricamente se abriría la posibilidad de constituir el vínculo de filiación con el demandado por medio de la adopción, al conformar ambos litigantes un matrimonio residente en España por canto la adopción por el cónyuge produce efectos de la misma naturaleza que la transcripción de la partida de nacimiento extranjera en lo que respecta al reconocimiento del vínculo de filiación entre el hijo y el padre intencional. No obstante, el TEDH señala que la alternativa a la inscripción del nacimiento mediante el reconocimiento y traslación de la inscripción el registro extranjero, se debería realizar dentro de un plazo razonable que sitúa entre los cuatro y seis meses.

QUINTO. -LA REIVINDICACIÓN DE LA FILIACIÓN POR POSESIÓN DE ESTADO. -

La relación de filiación del menor con los litigantes consta acreditada: (a) por las consignaciones que constan en el certificado de la inscripción de nacimiento expedida por la persona responsable del Registro de Nacimientos de la Agencia de estadísticas de vida de la ciudad de DIRECCION002, en la Columbia Británica, de Canadá (folios 38 y 39) legalizada por la autoridad competente y visada por el cónsul general de España en Toronto; (b) por la resolución judicial de la Suprema Corte de British Columbia que obra a los folios 52 a 55 debidamente certificada por el Cónsul español) que declara que los litigantes Sabino y Secundino son los padres del menor, una vez homologado el acuerdo con la madre gestante subrogada, señora Felisa y la donante de óvulos, señora Juliana que han declarado no ser las madres del referido hijo (folios 52 a 55); (3) por la posesión de estado, en cuanto al propio estatus jurídico del menor que, en la actualidad, y desde enero de 2017, cuando nació, ha permanecido y se ha desarrollado en una familia, la de los litigantes, generando vínculos de apego propios de las relaciones entre los hijos y los padres, y así consta de la información testifical practicada; (4) de la certificación del padrón de habitantes expedido por el Ayuntamiento de DIRECCION000.

La base legal del vínculo biológico de Alonso con el padre biológico, Sabino no se ha puesto en tela de juicio por lo que, como consecuencia del vínculo matrimonial que lo une con el demandado Secundino, se deriva de la presunción de ser hijo del cónyuge en derivada de la interpretación hermenéutica del artículo 235-5 (hijo nacido durante la vigencia del matrimonio), con lo que establece el artículo 235-13.1 del Código Civil de Cataluña en cuanto a la fecundación asistida, única norma que por analogía cabe aplicar de las que conforman el derecho foral propio, en virtud del principio de territorialidad de la ley civil que resulta de la residencia habitual del hijo, de conformidad con lo establecido en el artículo 14.1 del Estatuto de Autonomía de Catalunya y de lo establecido en el artículo 111-3.1 del CCCat, así como de las normas aplicables de conflicto de leyes ( artículos 9, 107 y 16 del código civil español), que también remiten al mismo ordenamiento civil propio de Catalunya. Es, así mismo, de aplicación la LTRHA de 26 de mayo, de ámbito estatal, pero la anulabilidad del contrato que se preconiza no es aplicable a acuerdos concertados en el extranjero.

El superior interés el menor determina que deba ser reconocida la filiación por cuanto una estimación parcial de la demanda, reconociendo el vínculo de filiación del padre biológico Sabino y reenviar a las partes a que inicien un proceso de adopción por el cónyuge, es inviable o representaría una demora de tiempo no razonable, después de más de cuatro años desde que se solicitó la inscripción en el Registro Civil español. En la actualidad el niño carece de personalidad jurídica en España, y la prolongación de esta situación puede generarle graves perjuicios, máxime cuando ha de incorporarse a la enseñanza obligatoria en los próximos meses e implicaría no solo la vulneración de su derecho fundamental a su propia identidad, sino también a no ser discriminado y a mantener la privacidad en su esfera vital, derechos consagrados en los artículos 8 y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Así mismo, se cumplen las condiciones que establece el artículo 98.1 de la Ley del Registro Civil, que prevé que la certificación de asientos extendidos en Registros extranjeros es título para la inscripción en el Registro Civil español, una vez que se han verificado los siguientes requisitos:

a) Que la certificación ha sido expedida por autoridad extranjera competente conforme a la legislación de su Estado.

b) Que el Registro extranjero de procedencia tenga, en cuanto a los hechos de que da fe, análogas garantías a las exigidas para la inscripción por la ley española.

c) Que el hecho o acto contenido en la certificación registral extranjera sea válido conforme al ordenamiento designado por las normas españolas de Derecho internacional privado.

d) Que la inscripción de la certificación registral extranjera no resulta manifiestamente incompatible con el orden público español.

Por lo que se refiere a esta última condición, el orden público internacional español al que se refiere el precepto y ha sido especialmente considerado por el TS, no se vulnera en esta caso por cuanto no existe indicio alguno de que la actividad de la madre en sustitución ni de la donante de óvulos se ha realizado en detrimento o menoscabo de la dignidad de las mismas, ni vulnerando ningún otro derecho constitucional.

En conclusión: la desestimación de la demanda por vulneración del orden público nacional que ha pronunciado la sentencia de primera instancia no puede ser compartida por este tribunal, en virtud de los argumentos y fundamentos jurídicos explicitados por lo que debe ser revocada tal como solicitan las dos partes y el Ministerio Fiscal.

SEXTO. -En materia de cotas, la estimación de los recursos de apelación determina que no proceda pronunciamiento de condena a ninguna de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y ESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de DON Sabino (parte actora) en su propio nombre y en representación de su hijo Alonso; y por DON Secundino (parte demandada), a los que SE HA ADHERIDO EL MINISTERIO FISCAL en defensa de los intereses del menor, contra la sentencia de 17 de febrero de 2021 del Juzgado de Primera Instancia TRES de DIRECCION000 (proceso especial de filiación 915/2018). En consecuencia, REVOCAMOS la referida resolución y, juzgando definitivamente en la instancia la acción ejercitada, ESTIMAMOS íntegramente la demanda y, en consecuencia, DECLARAMOS el vínculo de filiación paterna matrimonial del menor Alonso, que resulta de la certificación del Registro civil de la ciudad de DIRECCION002, en la Columbia Británica (Canadá), donde nació el NUM000.2017, dejando sin efecto la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 1.9.2017, y de las que le precedieron del Registro Civil Central. Se DECLARA JUDICIALMENTE que son padres del referido menor los cónyuges Sabino y DON Secundino. No se alteran los apellidos del hijo que constan en la certificación del Registro canadiense. No se hace especial declaración de las costas en ninguna de las dos instancias. Diríjase mandamiento, con testimonio de esta resolución, para su inscripción en el Registro Civil Central.

Sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez alcance firmeza y, de conformidad con lo que establece el artículo 755 de la LEC y los artículos 40 y scs de la Ley del Registro Civil, líbrese mandamiento, con testimonio de esta resolución y los insertos necesarios, al Registro Civil Central para la inscripción correspondiente

De conformidad con lo que establece Una vez firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, para su cumplimiento.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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- Para aquellos casos en los que resulte imprescindible acudir a la sede judicial o de la fiscalía, será necesario obtener previamente la correspondiente cita.

- Los usuarios que accedan al edificio judicial con cita previa, deberán disponer y usar mascarillas propias y utilizar el gel desinfectante en las manos.