Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2018/0160592
Recurso de Apelación 83/2021 D
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 948/2018
APELANTE:BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D. JAIME QUIÑONES BUENO
APELADO:Dña. Adelina
PROCURADOR Dña. AGUEDA MARIA MESEGUER GUILLEN
SENTENCIA Nº 220/2021
ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:
Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL
Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
Dña. MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS
En Madrid, a cuatro de junio de dos mil veintiuno. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Sras. Magistradas expresadas al margen, han visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario 948/2018, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante BANCO SANTANDER, S.A.,representada por el Procurador D. Jaime Quiñones Bueno y de otra, como parte demandante- apelada- Dª Adelina representada por la Procuradora Dª Águeda María Meseguer Guillén
VISTO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN MÉRIDA ABRIL
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid en fecha 24 de octubre de 2019 se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
'Estimo la demanda formulada por la procuradora Bárbara Egido Martín, en nombre y representación de Adelina, contra Banco Santander, S.A. (antes Banco Popular Español, S.A.), y en su virtud declaro la nulidad de la orden de compra de derechos y de acciones de Banco Popular Español, S.A. de fecha 06/06/2016, condenando a la demandada a restituir a la actora, para la sociedad de gananciales por ella conformada con su esposo Arturo, la cantidad de veinticinco mil doscientos veintisiete euros y setenta y nueve céntimos de euro (25.227,79 €), con más los intereses legales devengados por la cantidad de 4.460,29 € desde 06/06/2016 y por la de 20.767,50 € desde 20/06/16 (fecha valor), pero sin hacer imposición de las costas del procedimiento, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia'.
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 2 de junio de 2021.
CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.
Se formula recurso de apelación por la parte demandada Banco Santander SA contra la sentencia que estima la acción de nulidad por error vicio de consentimiento respecto de la compra de derechos de suscripción preferente y acciones de Banco Popular Español, S.A, en la ampliación de capital de 2016 y condena a la demandada a restituir a la actora, para su sociedad de gananciales, 25.227,79 € con más los intereses legales devengados por la cantidad de 4.460,29 € desde 06/06/2016 y por la de 20.767,50 € desde 20/06/16 (fecha valor ).
Los fundamentos de la decisión judicial, en esencia, fueron los siguientes: a) Los hechos notorios o no controvertidos, y los que se infieren de la documentación obrante en autos acreditan la existencia de informaciones falsas u omisiones de datos relevantes del folleto y que encajan en la responsabilidad exigible conforme al art.38 TRLMV, pero que no siendo esta la acción principal ejercitada en la demanda, se ha de estar a la doctrina jurisprudencial consolidada en las dos sentencias del Tribunal Supremo de fecha 03/02/2016 (nº 23 y 24), por cuyo tenor ' aunque los arts. 28.2 de la LMV y 36 del RD 1310/2005 fija(ba)n una responsabilidad específica por la información ofrecida en el folleto por los daños y perjuicios que causase a los titulares de los valores adquiridos, cuando tales informaciones fueran falsas o por omisiones de datos relevantes, atribuible a los firmantes del folleto, sus garantes, emisores y sus administradores, ello no excluye la posibilidad de ejercitar una acción de nulidad contractual por vicio estructural ( artículos 1265, 1266 y 1300 Código Civil)'; b) en ese sentido ni se explica por la demandada, ni se entiende, cómo habiendo afirmado en el folleto de la ampliación que en el escenario más negativo podría tener pérdidas en 2016 de hasta 2.000 millones de euros, a la postre, y habiendo consignado en la nota de acciones que en el primer trimestre de 2016 el Banco presentaba ganancias de 93,61 millones, en tan solo ocho meses dichas pérdidas se revelasen de 3.485 millones., ni el diferente tratamiento que merece 'la finalidad de la ampliación de capital', según el folleto y según el hecho relevante comunicado el 26/05/2016 (número de registro: NUM000), ni la decisión de fecha 11/10/2018 del Comité Ejecutivo de la CNMV, por el que acordó incoar un expediente administrativo sancionador por infracción muy grave a Banco Popular Español, S.A., así como a los consejeros ejecutivos, a los miembros de su comisión de auditoría y a su director financiero en el momento de los hechos, por haber suministrado a la CNMV información financiera con datos inexactos o no veraces en sus cuentas anuales de 2016, siendo claros e insoslayables los indicios de que las cuentas presentadas por Banco Popular Español, S.A. a la ampliación de capital de 2016 no reflejaban fielmente la situación económica de la entidad. Y dicho error debe considerarse excusable, al ser el resultado de en una deficiente información tenida en cuenta a la hora de adquirir las acciones, apoyándose en una situación de apariencia de solvencia que no era tal, o por más decir de esperanza de una positiva rentabilidad futura que finalmente no tuvo lugar, hasta el punto de producirle una pérdida total de su inversión; c) aunque se estima la demanda, no se hará imposición de costas, como contempla el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil LEC, al considerar que al día de la fecha la cuestión debatida todavía presenta serias dudas de hecho, no habiéndose publicado el informe del experto independiente base de la decisión de la JUR, y siendo lógicamente reservada la investigación llevada a cabo por el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional.
Contra la sentencia la representación procesal de Banco Santander S.A formula recurso de apelación que articula en una alegación previa, sobre resumen de las circunstancias del caso, que carece de alcance impugnatorio, y de cuatro motivos que se introducen con las siguientes formulas:
'Primero.- Infracción de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de Inversión.
Segundo.- Falta de legitimación pasiva de mí representada respecto de los derechos de suscripción preferente
Tercero.- Infracción del artículo 348 de la ley de Enjuiciamiento Civil: la Sentencia obvia los informes periciales aportados al procedimiento.
Cuarto.- Infracción de los artículos 1.265y 1.266 del Código Civilla demandante no sufrió error alguno. El Folleto reflejaba la imagen fiel de la entidad. La causa de la resolución de Banco Popular, de acuerdo con lo establecido oficial y unánimemente en los actos administrativos aprobados por las autoridades públicas competentes, fue el agotamiento de su posición de liquidez. Banco Popular fue solvente en todo momento'.
Y en él termina solicitando la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime en su integridad la demanda con imposición de costas a la demandante en ambas instancias.
La demandante apelada se opuso al recurso solicitando su desestimación si bien con condena en costas en ambas instancias a Banco Santander, S.A., a tenor de lo establecido en el artículo 394LEC que consagra el principio del vencimiento en materia de costas.
SEGUNDO.- Motivo primero; Sobre la infracción de la Ley 11/2015 de 18 de junio, de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito.
El apelante invoca, con referencia al 37.2 de la Ley 11/2015 y a los Acuerdos de unificación de criterios de las Secciones civiles de la AP Oviedo de 15 de octubre de 2019 y AP Cantabria de 24 de febrero de 2020, que la ley impide el ejercicio de acciones de daños y perjuicios como consecuencia de la aplicación de los instrumentos de resolución bancaria, como sucede en este caso.
Sin embargo, no compartimos las alegaciones del apelante pues el origen del daño cuyo resarcimiento se reclama en esta litis, no se encuentra en la resolución del Banco Popular adoptada por la JUR, sino en la información engañosa difundida por el propio Banco en cuanto a su situación financiera; y como apuntó el Tribunal Supremo en la sentencia 23/2016 de 3 de febrero de 2016, rec. 541/2015 (caso Bankia), siguiendo la estela de la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013, ' Según la interpretación del TJUE, elaccionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero,por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación lasnormas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales'.
Efectivamente, el TJUE dijo entonces que ' 28 De ello se infiere que, como sostienenel Sr. Epifanio, los Gobiernos austriaco y portugués, y la Comisión Europea, las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las misma'. Y apuntó, a continuación, queexisteuna relación contractual entre la sociedad y el inversor, la propia de la sociedad, a raíz de la compra de las acciones, pero la responsabilidad no procede de ese contrato sino de la compra por la que se entra en la sociedad: '29 En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones'.
De forma coherente con esta jurisprudencia, el apartado 2 b) del art. 39 de la Ley 11/2015 expresamente aclara que en estos casos sí hay derecho a la indemnización (b)No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.
Así lo entendió también el Tribunal Supremo en las numerosas sentencias que resolvieron recursos relativos a las indemnizaciones frente a entidades intervenidas al amparo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito derogada, salvo en algunas Disposiciones, por la Ley 11/2015 cuyo art. 49.2 también prohibía las indemnizaciones de las pérdidas causadas por la intervención, esto es, prohibía a los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados reclamar de la entidad o del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada. Y en SSTS 448/2017, de 13 de julio, 152/2018, de 15 de marzo , y 139/2018, de 13 de marzo razonó que 'Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio [...]'.
El motivo se desestima.
TERCERO.- Motivos segundo. Falta de legitimación pasiva respecto de los derechos de suscripción preferente.
Sostiene el recurrente su falta de legitimación pasiva respecto de la adquisición en el mercado secundario, el 10 de junio de 2016, de 17.892 derechos de suscripción preferente por importe de 4.455,11€.
Sobre esta cuestión, esta sección ya se ha pronunciado en sentencias de 20 de enero de 2020, rec. 878/2019, y 25 de mayo de 2020, rec. 89/20, entre otras, en las que dijimos que la entidad recurrente no estaría legitimada para soportar la acción de nulidad por error en el consentimiento entablada respecto a la compraventa de estos derechos en el mercado secundario pues no fue parte en dicho contrato, así conforme a la más reciente STS de 27 de junio de 2019 , ' En las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato ( arts. 1257 y 1302CC). Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Recuérdese que el art. 247CCom establece que cuando el comisionista no contrate en nombre propio, las relaciones jurídicas se producirán directamente entre el comitente (Alforpe) y la persona que haya contratado con el comisionista (el tercero que vendió sus acciones en la bolsa), quedando al margen el comisionista'
Lo anterior, sin embargo, y en orden a decidir sobre la legitimación pasiva, carece de relevancia pues el demandante no ha ejercitado solo la acción de anulabilidad de la compra de derechos de suscripción preferente sino también, y con carácter subsidiario, la acción indemnizatoria al amparo del art.1101 del Código Civil y esa cuantía de la reclamada orden de compra de derechos de suscripción preferente se constituye en los daños y perjuicios sumados a la cuantía restitutoria derivada de la nulidad de la compra de acciones del banco Popular invertidos en su suscripción, ascendiendo el importe total de dicha inversión a 25.227,79 euros, que es objeto de reclamación. Así pues, si mediase error en el consentimiento en la compra de dichos derechos, motivado por la falta de veracidad en el folleto informativo de la emisión, los argumentos derivados del error serian plenamente aplicables a la responsabilidad civil que también se demanda, pues aunque el comprador de los derechos los adquirió de terceros, lo hizo dirigido a la participación en el proceso de ampliación de capital que se realizó en el año 2016.
En consecuencia, concurriendo en el presente caso los requisitos analizados, la entidad bancaria demandada responde de los daños y perjuicios derivados de la adquisición de esos derechos de adquisición preferente, por la emisión del folleto en la cuantía reclamada, derivados de la aplicación del artículo 1101 del Código Civil, cuya proyección en el ámbito que nos ocupa se realiza en el art.38 TRLMV.
El motivo, por ello, se estima parcialmente, en cuanto a la falta de legitimación pasiva de la demandada respecto de la acción de nulidad ejercitada en relación con los derechos de suscripción preferente, si bien al ser indemnizados como daños y perjuicios, como se verá, .se mantiene por tanto la íntegra estimación de la demanda, al acogerse la pretensión subsidiaria.
El motivo se estima.
CUARTO.- Motivo Tercero y Cuarto. Infracción del artículo 348 LEC. Infracción de los artículos 1.265y 1.266 del Código Civilla demandante no sufrió error alguno. El Folleto reflejaba la imagen fiel de la entidad. La causa de la resolución de Banco Popular, de acuerdo con lo establecido oficial y unánimemente en los actos administrativos aprobados por las autoridades públicas competentes, fue el agotamiento de su posición de liquidez. Banco Popular fue solvente en todo momento.
Los motivos tercero y cuarto se analizan conjuntamente al estar estrechamente relacionados y ser en ocasiones reiterativos y homogéneos, por lo que la respuesta de esta sala será única y conjunta.
En su desarrollo alega el apelante que la sentencia, obviando por completo los informes periciales aportados y desasistida de toda razón, considera claros e insoslayables los indicios de que las cuentas presentadas por Banco Popular Español, S.A. a la ampliación de capital de 2016 no reflejaban fielmente la situación económica de la entidad, cuando en el informe pericial por ella aportado se realiza un exhaustivo análisis de estas cuestiones y se explica detalladamente por qué el folleto sí reflejaba la imagen fiel y cuáles fueron los motivos que condujeron a la resolución de Banco Popular, en contraste con las afirmaciones del informe pericial de la parte actora que se reducen a meras opiniones y conjeturas al no realizar un examen analítico. Así pues, se ha producido una infracción del art. 348LEC, ya que su informe pericial no ha sido tenido en consideración según las reglas de la sana crítica. Y añade que la demandante no sufrió error alguno, que su decisión inversora no estuvo motivada por la situación financiera de Banco Popular, que el folleto reflejaba la imagen fiel de la entidad, y que Banco Popular fue solvente en todo momento.
Sin embargo, el análisis de la prueba practicada permite confirmar las valoraciones de la sentencia apelada, por los siguientes motivos:
1.- Sobre la exactitud del folleto de la ampliación de capital de 2016.
La falta de veracidad o exactitud del folleto de la emisión de acciones de la ampliación de capital de 2016 es conclusión que esta sala comparte pues sobre esta cuestión, además de remitirnos a los hechos notorios relacionados en el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada, y por ende no necesarios de acreditar, de acuerdo con el artículo 281.4 de la LEC y su interpretación jurisprudencial ( STS nº 23/2016, de 3 de febrero de 2016), ya recogidos en numerosas resoluciones, así SAP Santander, nº 67/2019, sección 2, del 07 de febrero de 2019, SAP Barcelona nº 30/2019, sección 17, del 17 de enero de 2019 y las de esta Sección 8º de la AP Madrid de 20 de enero de 2020, rec. nº 713/19, y de 24 de enero de 2020, rec. 992/2019, entre otras, concluimos que la información suministrada en el folleto de la ampliación de junio de 2.016 no reflejaba la imagen fiel del emisor.
Cabe traer a colación la sentencia de esta sección de 20 de enero de 2020, rollo nº 713/19 que refiere además, lo que constituye hechos notorios, en primer término y saliendo al paso a la invocación de informes periciales contradictorios emitidos en el procedimiento, al Informe emitido por los Inspectores del Banco de España, Sres. Gerardo y Héctor, de 8 de Abril de 2.019, incorporado a las actuaciones seguidas en las Diligencias Previas 42/2017, del Juzgado de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional. Este informe siguiendo la referida sentencia ' establece tres conclusiones principales: 1) La resolución oliquidación del Banco se debió a tres episodios de fugas de depósitos durante el segundotrimestre de 2.017, siendo el del 31 de Mayo el de especial gravedad; 2) En cuanto alcumplimiento con la normativa contable: Las cuentas anuales que se reflejan en el folleto dela ampliación de capital, no respetaban determinados aspectos de la normativa contable, enespecial la clasificación de las operaciones refinanciadas en dudoso, y 3) Sobre ladocumentación en la que se asentó la ampliación de capital: algunas de las hipótesis parallegar a las estimaciones contenidas en el folleto eran demasiado optimistas, en especial laevolución prevista de dudosos, lo que unido a la baja cobertura planificada para losadjudicados, invalidaba las estimaciones de cobertura , pérdidas y solvencia de estedocumento'.Y como continua la sentencia de 20 de enero de 2020 con criterio plenamente aplicable a este caso por ser en todo similar: ' En consecuencia, independientemente de queaquí no se juzgan las causas de resolución y venta de la entidad bancaria, y la posible causadesencadenante final de la misma cual fue la retirada de depósitos, centrándonos en lavalidez y eficacia de la situación financiera e información facilitada en el folleto, no cabe sólo hablar de incumplimiento de la normativa contable sobre la que se asentaban las cuentas y datos incluidos en el mismo, sino también y sin solución de continuidad, del 'exceso de optimismo' vertido que no deja de ser eufemismo de datos no reales en las previsiones, en una valoración media razonable, exigibles a una entidad sumamenteprofesionalizada, desde una perspectiva más objetiva y técnica, sobre todo cuando de ello depende precisamente la compra de acciones por inversores, y cuando, a mayorabundamiento, los peritos señalan las causas concretas de ese excesivo optimismo,especialmente, la evolución prevista de dudosos y la baja cobertura planificada para losadjudicados, concluyendo que todo ello 'invalidaba' aspectos esenciales de la informacióncomo eran las 'estimaciones de cobertura, pérdidas y solvencia de este documento'; endefinitiva confirman su inexactitud y no ser veraz, considerando a modo de epílogo, quedicho folleto carecía de solvencia'.
De igual forma se menciona el informe emitido por la CNMV de fecha 23 de Mayo de 2.018, previo a la apertura del expediente sancionador incoado con fecha 19 de Octubre de 2.018, por infracción muy grave al Banco Popular, Consejeros Ejecutivos, miembros de la Comisión Auditora y Director Financiero, por el suministro a la CNMV de información financiera con datos inexactos o no veraces en las cuentas anuales de 2016, que en sus conclusiones establecen 'que la información financiera consolidada del Banco Popular delejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiero patrimonial. Demanera adicional, existen otros factores cualitativos que vienen a reforzar la conclusiónsobre la gravedad, el impacto o la relevancia de los anteriores ajustes contables. Deacuerdo con las informaciones suministradas por la propia Entidad a la CNMV con fecha11 de octubre, al menos para el ajuste por insuficiencia en determinadas provisionesconstituidas respecto a riesgos de la cartera crediticia que debe ser objetos de provisionesindividualizadas, se confirmaría la intencionalidad de determinados altos directivos de laEntidad en incurrir en los referidos errores. Adicionalmente, la Entidad desglosó unasratios de capital regulatorio mejores de las reales, por no haber deducido del capitalregulatorio de la entidad determinadas financiaciones a clientes, por importe de 239millones de euros, que se utilizaron para la adquisición de acciones en la ampliación decapital llevaba a cabo en mayo de 2016. Estas circunstancias, a nuestro juicio, deberíansuponer la apertura de un expediente sancionador a la Entidad y sus órganos deadministración y alta dirección por haber suministrado a la CNMV información financieraregulada con datos inexactos o no veraces, o de información engañosa o que omite aspectoso datos relevantes (art. 282 y 271 del TRLMV)'.Y como se sigue en la referida sentencia, todo ello 'evita mejor y más argumentación al respecto, independientemente también delresultado del expediente, al incluir este informe tanto indicios objetivos de la actuación,como datos técnicos y conclusiones razonables en la línea apuntada(falta de veracidad del folleto), que confirman la expresadas en la presente resolución'.
Insiste el apelante en que la intervención se debió a una crisis de liquidez y que lo que precipitó la resolución fue la retirada masiva de depósitos, lo que no se podía tener en cuenta como circunstancia probable en el folleto; sin embargo, no cabe concluir ,que la retirada masiva de depósitos obedeció a factores ajenos al conocimiento por los inversores y depositantes de que la situación financiera de la entidad era mucho peor que la revelada en el folleto de la ampliación de capital, lo que llevó a la caída de cotización y retirada de depósitos. El informe pericial del Banco de España, así lo reflejamos en nuestra sentencia de 3 de febrero de 2020, rec.273/2019 se refiere concretamente a que ' la desviación producida a diciembrede 2016 respecto a los objetivos de la ampliación exigía un esfuerzo en capitalizar laentidad en un periodo de tiempo muy corto (un año), lo que mereció un párrafo de énfasisdel auditor en las cuentas y que preocupaba a los inversores por el retraso en lanormalización de la rentabilidad y a las agencias de rating por el posible impacto en elimpago de cupones, Todo esto afectó tanto a la cotización en bolsa como a las calificacionesde la entidad lo que pudo influir en el comportamiento de los depositantes mayoristas queson los que retiraron sus fondos.(...) la pérdida de confianza en la entidad fue una de lasrazones que llevaron a la entidad a la resolución. Esta fue evidente con las masivas salidasde depósitos que se produjeron en los últimos días de mayo y los seis días de junio previos a la resolución. Si medimos la confianza como evolución de la cotización en bolsa, lacapitalización bursátil destacan tres momentos del segundo trimestre, en la primeraquincena de abril y posteriormente el 11 de mayo y el 31 de mayo'.(Conclusiones 4 y 6). En definitiva se concluye que la información del folleto de la ampliación de capital de mayo de 2016 no resultaba exacto y veraz.
2.-Sobre el error en el consentimiento.
En cuanto al consentimiento prestado, como puso ya de manifiesto esta Sala en sentencias de 25/9/2015, Rollo nº 395/15, y de 05/02/2016, Rollo 845/2015, el consentimiento válidamente prestado es un requisito esencial de la validez de los contratos; el artículo 1.265 C.C.declara la nulidad del consentimiento prestado por error, y el artículo 1.266 dispone: ' Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre lasustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la mismaque principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. En el presente caso, la cuestión en liza, efectivamente, no es la dificultad de entendimiento de un producto no complejo como es una acción que en sus términos esenciales no es desconocida por los usuarios o la posibilidad de que la acción de una sociedad que cotiza en el mercado de valores puede subir o bajar, que es un obviedad, sino la falta de veracidad de la demandada en la información facilitada a los usuarios inversores que determinó que aquéllos, confiados en su aparente solvencia, se decidieran a depositar una parte de sus ahorros en la misma. En definitiva, que al tratarse de un contrato de inversión (suscripción de acciones de una entidad), se hace depender su celebración de la calidad y fiabilidad de la información que figura en el folleto, de la situación contable financiera de la demandada presentada como una entidad saneada, solvente y rentable, entroncando la representación y la decisión de invertir de la actora con la situación y expectativas presentadas y difundidas en el folleto. Concurren, por tanto, los requisitos legales que califica el vicio invalidante esencial al recaer sobre lo que constituye su objeto o aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración; no imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y excusable, que no ha podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular.
En particular y respecto al vicio en el consentimiento por error, la STS nº 24/2016, rec. 1990/2015, señala que ' El folleto que exige la normativa sobre el mercado de valoresen los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones como la formulada porBankia ( arts. 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valoresy 16 y siguientes del RealDecreto 1310/2005, de 4 de noviembre) tiene por finalidad justamente informar a lospotenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, portener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundadade obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de loselementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objetode la oferta pública. Máxime si se trata de pequeños inversores, que únicamente cuentan conla información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, quepueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.(...) No hacen faltaespeciales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folletono hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, lainformación difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que elmismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión apequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de larentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y larevalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que elfolleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandesinversores'.
Los motivos se desestiman.
QUINTO.- costas.
Con aplicación del art.398 LEC, la estimación parcial del recurso determina que no se haga pronunciamiento de las costas de esta alzada.
Respecto a las costas de la primera instancia, que el demandante interesa se impongan al demandado, se mantiene el pronunciamiento de la sentencia apelada, no recurrida ni impugnada por la apelada.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
1º.- ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. frente a la sentencia nº 273/2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid, con fecha 24 de octubre de 2019 en su procedimiento ordinario nº 948/2018, que se confirma en cuanto a la declaración de nulidad de la adquisición de acciones del Banco Popular, con estimación de la acción subsidiaria de daños y perjuicios en la compra de los derechos de suscripción preferente, manteniendo el resto de pronunciamientos.
2º.- No hacer pronunciamiento de las costas del recurso.
La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
