Sentencia CIVIL Nº 220/2022, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 115/2021 de 03 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil nº 115/2021

Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Albacete

Proc. Ordinario 232/2019

APELANTE 1º: RENAULT TRUCKS S.A.S.

Procurador: D. JOSE RAMON FERNANDEZ MANJAVACAS

APELANTE 2º: D. Roque, D. Santiago y TRANSPORTES SANTIAGO BLASCO S.L.

Procurador: Dª MARÍA TERESA AGUADO SIMARRO

S E N T E N C I A NUM. 220/2022

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. JOSE RAMÓN SOLIS GARCIA DEL POZO

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

Dª INMACULADA ABELLAN TARRAGA

En Albacete a tres de mayo de dos mil veintidós.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio ordinario núm. 232/2019, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Albacete, y promovidos por D. Roque, D. Santiago y TRANSPORTES SANTIAGO BLASCO S.L., contra RENAULT TRUCKS S.A.S.; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 26 de octubre de 2.020, por la Magistrada-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpusieron ambas partes.

Habiéndose celebrado Votación y Fallo el día 28 de abril de 2.022.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:Estimando parcialmente la demanda instada por la Procuradora Dª María Teresa Aguado Simarro, en nombre y representación de D. Roque, D. Santiago y TRANSPORTES SANTIAGO BLASCO SL, contra RENAULT TRUCKS SAS, representada por el Procurador D. José Ramón Fernández Manjavacas, debo condenar y condeno a la parte demandada al abono a la parte actora, en concepto de indemnización por daños, del cinco por ciento del precio de cada uno de los camiones relacionados en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, más los intereses legales devengados desde las respectivas fechas de adquisición.- No se hace expresa imposición de costas. - Notifíquese a las partes la presente resolución. Contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Albacete.- Así lo acuerdo, mando y firmo.- Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpusieron recursos de apelación por el demandado RENAULT TRUCKS S.A.S. (apelante 1º), representado por medio del Procurador D. José-Ramón Fernández Manjavacas, bajo la dirección del Letrado Sr/a Gómez Bernardo, y por los demandantes D. Roque, D. Santiago y TRANSPORTES SANTIAGO BLASCO S.L. (apelante 2º), representados por la Procuradora Dª María Teresa Aguado Simarro y dirigidoa por el Letrado Sr. Concheiro Fernández, mediante escritos de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, se presentaron escritos de oposición a los respectivos recursos, elevándose los autos a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interponen, en nombre y representación de la demandada, Renault Trucks, S.A.S., y de los demandantes, Roque, Santiago y Transportes Santiago Blasco. S.L., sendos recursos de apelación contra la sentencia de la magistrada juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete de 26 de octubre de 2020, que, estimando parcialmente la demanda interpuesta en nombre y representación de los segundos, condenó a la primera a abonarles, en concepto de indemnización por daños, el equivalente al cinco por ciento del precio de adquisición de cada uno de los camiones con matrículas ....GHX, ....HKG, UN....F, ID....E, más los intereses legales devengados desde las respectivas fechas de adquisición, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas.

SEGUNDO.-Resumen de la demanda.

Con la demanda se pretendía la condena de la demandada al pago de una indemnización por el comportamiento descrito en la decisión de la Comisión Europea AT.39824, de 19.7.2016, que condenó a la demandada, junto con otras cinco empresas del sector, por infracción del art 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), y del art. 53 del Acuerdo del Espacio Económico Europeo (EEE), en un proceso de conformidad, por conductas anticompetitivas en la comercialización de camiones medianos y pesados, desarrolladas desde el 17.1.1997 hasta el 18.1.2011.

Se solicitó, con carácter principal, una indemnización de 78.176,16 euros por el exceso de precio pagado por los camiones como consecuencia de las conductas aludidas (en el informe pericial en el que se basan los demandantes se manejan porcentajes de incremento de precio con una media del 16,35%), más los intereses desde la interposición de la demanda, o subsidiariamente desde la sentencia, y con carácter subsidiario se interesó la condena de la demandada como responsable de los daños que resultasen acreditados en el proceso, así como los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda y, subsidiariamente, desde la sentencia, condenando además a la demandada al abono de las costas causadas.

TERCERO.-Resumen de la contestación.

En la contestación a la demanda se opuso la excepción de falta de legitimación activa, por no acreditarse ni el pago del precio de adquisición de los vehículos en su totalidad ni la condición del actor de propietario de los mismos.

También se alegó la falta de legitimación pasiva, ya que la demandada entendía que no era responsable de la comercialización de camiones en España, pues ni los ha vendido, ni ha fijado sus precios.

Igualmente, alegó que el art. 1.902 CC es la única disposición jurídica que ha de aplicarse, y no la Directiva 2014/104, implementada en nuestro ordenamiento por el RDL 9/2017, con posterioridad a los hechos.

También opuso la prescripción, ya que el primer requerimiento extrajudicial que se le realizó fue, en todo caso, posterior al 19 de julio de 2017.

Se opuso también en cuanto al fondo, alegando que las conductas contempladas en la Decisión no prueban la existencia de un daño ni éste se puede presumir, y que el demandante no ha acreditado la concurrencia de ninguno de los requisitos necesarios para que prospere una acción de daños derivados de un ilícito concurrencial.

Y subsidiariamente argumentó que el demandante había trasladado aguas abajo cualquier sobreprecio.

CUARTO.-Resumen de la sentencia apelada.

En La sentencia apelada se desestimaron las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva, así como la de prescripción, y se entendió que la Decisión sí que se refería a conductas anticompetitivas afectantes al precio de venta de los camiones en España, y generadoras por lo tanto del daño por el que se reclama, entendiendo, a la hora de cuantificarlo, que el informe pericial econométrico de los demandantes generaba algunas dudas, lo mismo que el de la demandada, por lo que se optó por la fijación judicial, siguiendo lo resuelto por algunas Audiencias Provinciales, considerando además no acreditado que el actor haya repercutido a sus clientes o a los adquirentes de sus camiones de segunda mano el sobreprecio pagado por él al adquirirlos nuevos.

Para la fijación judicial del daño, que debía repararse por aplicación del art. 1.902 del Código Civil, la Sra. magistrada juez optó por la estimación del perjuicio en un 5% del precio de cada camión, en línea con la horquilla (de entre el 5 y el 10%) que se viene considerando por otros juzgados y tribunales, apuntando que el informe Oxera, encargado por la Comisión en 2009, insiste en que en el 93% de los cárteles ha existido sobreprecio. Fijó el daño en el 5% (valor inferior de la horquilla considerada) por entender que la parte actora no ha recreado con fiabilidad el mercado en que se adquirió cada camión si no hubiera habido infracción.

QUINTO.-Contenido de los recursos.

Con el recurso de apelación primero, interpuesto en nombre y representación de la demandada, (1) se insiste en la alegación de prescripción de la acción; (2) se denuncia la indebida aplicación retroactiva de la Directiva 2014/104/UE y el Título VI de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia; (3) se califica de incorrecta la aplicación del Art. 1.902 CC, por presumir la existencia de una relación de causalidad entre una acción y un supuesto daño en contra de la jurisprudencia del Tribunal Supremo; (4) se denuncia infracción legal por proceder a la 'estimación judicial' del daño, aplicando indebidamente el artículo 17.1 de la Directiva de Daños y el artículo 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia; y la regla ex re ipsa;(5) se denuncia incongruencia extra petita,por haberse estimado la demanda por pura iniciativa judicial y sobre la base de hechos y datos que no han sido objeto de discusión; (6) se denuncia error en la valoración de la prueba en cuanto al informe aportado por ella, elaborado por KPMG; (y 7) subsidiariamente, se impugna la Sentencia por haber concedido una sobrecompensación al demandante

Con el recurso de los demandantes, se denuncia (1) error en la valoración de la prueba; (2) infracción del derecho a la reparación integral del daño; (3) infracción del art. 101 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; (4) infracción del artículo 72 de la ley de Defensa de la Competencia y de la jurisprudencia del TJUE sobre reparación integral del daño; (5) infracción de la DA 2ª del Real Decreto-Ley 9/2017 y de la jurisprudencia del TJUE sobre el principio de efectividad; y (6) infracción del artículo 1902 del Código Civil.

Todos esos motivos se analizarán a continuación siguiendo el orden procesalmente lógico.

SEXTO.-Prescripción.

En la sentencia apelada se explica que la Comisión adoptó su Decisión en fecha de 19 de julio de 2016, fecha en la que se publicó una nota de prensa que informaba sobre la imposición de la sanción, la infracción que la motivaba y la identidad de los infractores, sin un detalle particular de ninguna de estas cuestiones, y que la publicación de la versión no confidencial de la Decisión se produjo en fecha de 6 de abril de 2017, siendo esta fecha a la que ha de estarse para considerar que se dio un conocimiento preciso de la duración de la infracción y de la identificación de los responsables, haciéndose además un resumen en el Diario Oficial de la UE.

Sobre esa base, y teniendo en cuenta que en el documento nº 8 de la demanda aparece como rehusado por la demandada (el 19 de marzo de 2018) un requerimiento de interrupción de la prescripción remitido por el despacho de letrados de los demandantes en su nombre el día 16 de marzo de 2018, y como aceptados otros dos remitidos el 28 de marzo de 2018 a la misma dirección, consideró interrumpida la prescripción de un año a la que se refiere el art. 1968,2º del Código Civil.

La demandada, sin negar en su recurso la remisión de las comunicaciones y su recepción, niega que las mismas tuvieran eficacia para interrumpir la prescripción, porque los camiones objeto de reclamación no fueron debidamente identificados, sino sólo señalados por el número de unidades afectadas, siendo así que, además, en el caso de Roque, en las aludidas comunicaciones se le atribuyeron sólo tres vehículos y no cuatro como se hace en la demanda.

Sobre esa base, según la demandada, ella no tenía forma de saber los detalles sobre la adquisición de los vehículos por los demandantes (si eran nuevos, si eran medianos o pesados, si eran Volvo o Renault, etc), con lo que no podía atender a la reclamación.

Cita en apoyo de su postura la regulación de la reclamación extrajudicial introducida por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, que exige que en la comunicación del siniestro al asegurador se identifique el vehículo que hubiese intervenido en su producción.

Y cita también la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 136/2007, de 6 de febrero (RJ 2007726), que recordó que, aunque no se debe ser estricto al valorar los requisitos de un acto de interrupción de la prescripción, ello 'no supone que haya de darse valor de reclamación judicial, con efecto interruptivo, a cualquier comunicación, en la que no aparezca clara la voluntad conservativa del derecho, suficientemente manifestada, quedando vedado a los Tribunales interrumpir la prescripción cuando en autos se carece de datos fácticos que así lo revelen ( Sentencia de 22 de febrero de 1991 [RJ 1991, 1588])'.

Pero sucede que en la carta remitida por los letrados del demandante a la demandada se indicó expresamente que servía para interrumpir cualquier plazo de prescripción que pudiera existir para la reclamación de la reparación de daños y perjuicios causados por la conducta infractora o del enriquecimiento injusto experimentado en detrimento de los remitentes, en relación con los vehículos de todas las marcas afectadas por el cártel y señaladas por la Comisión, por lo que era clara la voluntad interruptora de la prescripción.

Y, por otra parte, la regulación de la reclamación previa extrajudicial del texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor claramente no es aplicable al caso por analogía, pues no cabe confundir un simple requerimiento extrajudicial con una reclamación preceptiva obligatoria previa a la vía judicial, introducida por el legislador con la finalidad de evitar los litigios.

Por último, la ignorancia de la demanda sobre los detalles de los camiones adquiridos por el demandante podía solventarla fácilmente consultando con sus filiales españolas.

En cuanto a la omisión de uno de los camiones en los requerimientos de interrupción de la prescripción, es cierto que en el documento núm. 9 de la demanda se atribuyeron al Sr. Roque sólo tres camiones Volvo/Renault (cfr. fol. 13 del documento, acontecimiento 12 del expediente electrónico). Pero también es cierto que en ese mismo documento se contabiliza otro camión como de la titularidad del codemandante Santiago (v. folio 78 del documento).

Por todo ello, es procedente la confirmación de lo resuelto en la sentencia apelada en cuanto a la prescripción.

SÉPTIMO.-Normativa aplicable.

La demandada cuestiona la aplicabilidad retroactiva de la Directiva 2014/104/UE y del título VI de la ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia para juzgar hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigor, o para determinar los presupuestos de acciones de daños consecutivas a la Decisión, adoptada durante el período de transposición de la Directiva.

Cuestiona también que, al amparo del art. 1.902 del Código Civil, se haya presumido la existencia del daño y la relación de causalidad entre las conductas sancionadas y el daño, y que se haya procedido a la estimación judicial del daño.

Y la representación de los demandantes denuncia la infracción del derecho a la reparación integral del daño y los arts. 101 del Tratado de Funcionamiento de la UE y 72 de la Ley de Defensa de la Competencia, de la jurisprudencia del TJUE sobre reparación integral del daño, de la DA 2ª del RD 9/2017 y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el principio de efectividad, e incluso del art. 1.902 del Código Civil.

De entrada, hay que decir que la sentencia recurrida no aplica retroactivamente ni la Directiva ni la reforma de la ley de defensa de la competencia, sino que se apoya en el art. 1902 del Código Civil tal y como era interpretado en casos similares por el Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El problema fundamental es determinar si es posible aplicar la presunción del art.76 LDC, que es transposición del art. 17.2 de la Directiva, y la facultad de estimación judicial del perjuicio, del art. 17.1 de la Directiva, recogida en el art. 17.2 de la norma nacional. Esta posibilidad ha de rechazarse, como también la aplicación del principio de interpretación conforme. Ninguno de los principios de Derecho comunitario atinentes a la aplicación de las Directivas puede resultar de aplicación al caso, porque la acción de daños ejercitada queda fuera de su ámbito de aplicación. Tampoco, por tanto, el principio de interpretación conforme de la Directiva, que exige el respeto al principio de irretroactividad de las normas.

Pero lo anterior no impide que las normas nacionales aplicables al caso por razones temporales permitan, -en cuanto a la realidad del daño y su cuantificación-, razonar en la forma que lo hace la sentencia de primera instancia. No existen dudas sobre que la norma jurídica aplicable para resolver el litigio viene constituida por el art.1.902 del Código Civil , como norma nacional de articulación de las acciones de daños derivadas de las infracciones privadas del Derecho de la competencia (cfr. STS 651/2013, de 7 de noviembre, cártel del azúcar). Estas acciones encontraban fundamento en la jurisprudencia comunitaria antes de la promulgación de la Directiva (SSTJ 20.9.2001, Courage , C-453/99 , y 13.7.2006, Manfredi, C-295 y 298/04, entre otras), que enlazaron las acciones de daños con el Derecho primario ( arts. 80 y 81 TCEE , hoy arts. 101 y 102 TFUE ). Así lo recuerda la reciente sentencia C-882/19, Sumal , de 6.10.2021 . Y de dicha doctrina jurisprudencial, nacional y comunitaria, resulta posible inferir reglas de interpretación de los requisitos de aplicación del art. 1.902 sustantivo singulares o específicas en el ámbito del Derecho de la competencia, que cubren los dos aspectos en discusión: presunción y cuantificación del daño.

La presunción de la causación del daño a consecuencia de la conducta colusoria de los cárteles, y la posibilidad de la estimación judicial del daño en los casos de dificultad probatoria para su cuantificación, son principios plenamente vigentes en la interpretación del art. 1.902 en el contexto de las acciones de daños, sin necesidad de una norma positiva que expresamente lo proclame, por las siguientes ocho razones:

a) porque el derecho al pleno resarcimiento de los perjudicados por infracciones del Derecho de la competencia es consecuencia de la aplicación del efecto directo del art. 101 TFUE , (' normade orden público esencial para el funcionamiento del mercado interior', según la sentencia Manfredi), y del Reglamento 1/2003;

b) por la necesidad de tomar en cuenta los principios comunitarios de equivalencia y de efectividad, exigentes de que las normas nacionales, -el art. 1.902-, no puedan aplicarse de manera descontextualizada, de modo que en la práctica hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de resarcimiento reconocido en el TFUE como consecutivo a las infracciones en materia de competencia, ni en forma menos efectiva de la que resulte en el enjuiciamiento de demandas similares en el Derecho nacional; (como se verá, estos principios permitirán presumir la existencia del daño, pero no determinan necesariamente que éste se cuantifique en la forma que propone la parte demandante);

c) la Directiva, a la vez que establece normas materiales y procesales novedosas, confirma el acervo comunitario sobre el ejercicio de las acciones de daños derivados de conductas infractoras del Derecho de la competencia; este acervo comunitario, sintetizado en las resoluciones del TJ mencionadas (sentencias Courage, Manfredi, Kone, entre otras), exige el respeto a aquellos principios, y establece criterios de valoración judicial del daño;

d) otras disposiciones comunitarias, como la Comunicación de la Comisión sobre cuantificación del perjuicioen las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 y 102 TFUE , así como su Guía Práctica, reconocen igualmente el derecho al pleno resarcimiento, si bien dentro del marco del respeto a los ordenamientos nacionales;

e) la Guía Prácticareitera que estudios empíricos han demostrado que en el 93% de los casos examinados los cáteles ocasionan costes excesivos (vid. apartado 141), que concuerdan con otros estudios y con la práctica seguida por los tribunales (apartado 145); en la misma línea pueden citarse el Informe Ashurtde 2004, el Libro Verdede 2005, y el Libro Blancode 2008;

f) en Derecho español, la finalidad de la íntegra reparación del daño, como es notorio, ha determinado una evolución jurisprudencial en diversos aspectos de aplicación del art. 1.902, tanto en materia de causalidad, como en la afirmación de una presunción sobre daños in re ipsa, ( SSTS 8.4 y 21.4.2014 , por todas).

g) el principio de facilidad probatoria ( art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil ), y su aplicación jurisprudencial, modula, según es conocido, las reglas de distribución de la carga de la prueba; como expresa la Directiva, (considerando 14), las pruebas para acreditar la causación de daños y sus efectos no suelen estar al alcance de los demandantes, y esta realidad, -la disponibilidad probatoria-, ya era tenida en cuenta por el ordenamiento patrio, pese a la inexistencia de normas procesales específicas de acceso a fuentes de prueba;

h) finalmente, la posibilidad de que los tribunales cuantifiquen el perjuicio sobre la base de estimaciones aproximadas o por consideración a razones de equidad, tampoco supone una técnica ajena o exorbitante a la interpretación jurisprudencial de la responsabilidad extracontractual. Así lo han entendido las resoluciones dictadas por diversos órganos judiciales al resolver exactamente la misma cuestión.

Los recursos deben desestimarse en estos puntos.

OCTAVO.-Sobre la valoración de los informes periciales de las partes.

Tanto los demandantes como la demandada consideran que se ha cometido en la sentencia recurrida error en la valoración de la prueba en cuanto a sus respectivos informes periciales, al haberse optado por no atenerse al sobreprecio determinado en cada uno de ellos (de una media del 16,35 % en el caso del del demandante, e inexistente según el de la demandada).

En la sentencia se explican las razones por las que no se siguen las conclusiones de los aludidos informes.

A) Respecto del informe de Caballer y otros, aportado por la parte demandante.

a) Resumen de la sentencia.

Este dictamen pericial utiliza como método preferente el denominado 'sincrónico comparativo', siguiendo las indicaciones de la Guía Práctica. Analiza el comportamiento de los precios de los camiones ligeros, no afectados por el cártel, y lo compara con el de los camiones medianos y pesados, objeto de las prácticas sancionadas por la Comisión. A continuación, como primer método de contraste realiza la misma comparación con el mercado de furgonetas, y por último, como segundo método de contraste o comprobación, analiza la evolución de los precios de los camiones medios y pesados durante y después del periodo de vigencia del cártel (método 'diacrónico').

En la sentencia apelada se expresan dudas sobre la fiabilidad de los resultados del informe, asumiendo al menos en parte las críticas que se contienen en el contrainforme de la demandada.

Así, la Sra. magistrada juez duda, en primer lugar, sobre la analogía entre los mercados de camiones ligeros, no cartelizados, y camiones medianos y pesados, cartelizados. Porque se trata de vehículos con muchas toneladas de diferencia, cuyos segmentos de uso son distintos, siendo también diferentes las necesidades en virtud de las que se adquieren unos y otros vehículos. Y porque son numerosas las observaciones utilizadas en el dictamen de la parte actora relativas a vehículos de más de 16 toneladas, lo que intensifica las dudas expuestas.

Además, destaca también que el informe de la actora no tiene en cuenta la variable marca para los camiones ligeros, y la marca es un factor necesariamente relevante que influye en la conformación del precio. Y añade que no se explica suficientemente por qué Volvo y Renault se han tratado de forma conjunta, como si fueran un mismo producto, cuando ni el valor (Volvo es superior en este aspecto) de la marca ni el volumen de los vehículos (superior en Renault) es similar.

Tampoco se aceptan en la sentencia los razonamientos de los peritos de la parte actora relativos a que no era conveniente usar los datos del año 1997 por cuanto el cártel comenzó en enero de ese año y los datos empleados en el informe, que son los listados de precios que las marcas remitían a la Revista de la Confederación Española de Transportes de Mercancías (CETM), habían sido comunicados con anterioridad, por lo que los precios necesariamente no estaban cartelizados. La sentencia asume las críticas contenidas en el dictamen de la demandada (elaborado por KPMG) por no tener en cuenta tales datos de 1997, y por haber procedido a extrapolar a tal año los resultados del periodo 1998 a 2010, lo cual obviamente arroja un sobreprecio también en 1997, siendo así que el informe de la parte demandada concluye un resultado completamente distinto para ese año.

Respecto del análisis diacrónico de control, en el que se estudia la evolución de los precios de los camiones medianos y pesados durante y después del cártel, también muestra la Sra. Juez sus dudas, pues en este caso, a diferencia de lo que se hace en el análisis sincrónico descrito, en el que, como se ha dicho, se emplearon los datos sobre precios brutos publicados en la Revista de la Confederación Española de Transportes de Mercancías (CETM), suministrados por los fabricantes, se emplean datos de precios netos de transacciones concretas, facilitados por una asociación de transportistas, entendiendo que ello ya de por sí desvirtúa en gran medida el método de entrada.

Además, destaca que el desplome de precios que supuestamente se produjo al finalizar el cártel se explica si se tiene en cuenta que para el período posterior al cártel se utilizó, como unidad de potencia de los camiones, el caballo de vapor (CV), mientras que para el período de desarrollo del cártel se empleó el kilovatio (kW). Siendo un kilovatio equivalente a 1,3596 caballos, en realidad las combinaciones de peso potencia de los camiones de después del cártel no eran comparables a las del periodo del cártel. Se estaban comparando precios de camiones más potentes (los del cártel) con otros menos potentes (los del periodo posterior) aunque se consideraba que la potencia de unos y otros era la misma. La Sra. magistrada juez no admitió que se tratara de una simple errata, como alegó la representación del demandante.

También aludió la sentencia a la circunstancia de que no existen observaciones o datos de Volvo en determinados años y, por el contrario, existen numerosas de Iveco (una marca que podría calificarse de 'barata') en el periodo postcártel, resultando indudable que todo ello influye claramente en la fijación de un perjuicio más elevado en el periodo cartelizado que en el posterior.

b) Contenido del recurso del demandante y pronunciamiento de la Sala.

1.- Los demandantes mantienen que la sentencia no valora su dictamen pericial, pero ello no es así, ya que, como se ha expuesto más arriba, tal valoración sí que existe, pues la sentencia pone de manifiesto determinadas circunstancias que hacen dudar de su fiabilidad.

2.- Se refieren también a las 'limitaciones intrínsecas' de los métodos para la determinación de los daños en las infracciones del Derecho de la competencia, y a la necesidad de que los Tribunales no sean excesivamente exigentes en materia de prueba, dado que, como se dice en la Guía Práctica de la Comisión, '16. Es imposible saber con certeza cómo habría evolucionado exactamente un mercado si no se hubieran infringido los artículos 101 o 102 TFUE ',y ' la cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia está, por su propia naturaleza, sujeta a limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. No puede haber un único valor «verdadero» del daño sufrido que pueda determinarse sino únicamente las mejores estimaciones basadas en supuestos y aproximaciones', o, como se dice en la sentencia del cártel del azúcar,'Lo exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos.'( STS de 11 de noviembre de 2013, ECLI: ES:TS:2013:5819 ).

Ante ello, la Sala llama la atención sobre la circunstancia de que en la sentencia apelada no se desestiman las pretensiones basadas en el dictamen de la demandante por la falta de certeza o contundencia de sus conclusiones, sino por la existencia de dudas derivadas de la metodología empleada, que no se considera correcta.

3.- Añade el recurso que la sentencia no analiza por completo el informe, y que no es coherente con anteriores resoluciones de la misma magistrada en las que se le dio plena validez.

Ante semejantes alegaciones, la Sala destaca que efectivamente la Sra. magistrada juez reconoce en su sentencia su cambio de opinión sobre el dictamen, y añade que ese cambio aparece justificado o explicado en la sentencia, evidenciando ello, por cierto, que su autora no es víctima del 'anclamiento judicial' que también se critica en el recurso.

4.- Y también dice que no se ha tenido en cuenta el esfuerzo adicional del informe al incluir no sólo un método de cálculo del sobreprecio, sino hasta tres. Pero ese argumento no tiene en cuenta que en la sentencia no sólo se critica el método principal, sino también el diacrónico de control (el sincrónico de comparación con las furgonetas es descartado como válido por el propio demandante, y se le pueden aplicar las mismas críticas que al método principal en mayor grado, dada la mayor disimilitud de los productos comparados -furgonetas y camiones medios y pesados-).

5.- La representación del demandante discrepa de las críticas de la sentencia a su informe en cuanto a la comparabilidad de los camiones ligeros con los medianos y pesados, argumentando que nada hay más parecido a un camión que otro camión, por lo que debe considerarse que su informe cumple con las exigencias de la Guía de la comisión en cuanto a los estudios sincrónicos o de comparación de mercados.

Efectivamente, un camión ligero y uno mediano o pesado son vehículos que guardan una similitud esencial. Pero la cuestión no es esa. La cuestión es determinar si sus diferencias pueden explicar una variación de los precios como la que se refleja en el informe. Y entiende la Sala que las diferencias entre ambos tipos de vehículos son de la suficiente entidad como para que al menos quepa la duda que se pone de manifiesto en la sentencia recurrida. Un camión ligero es casi siempre un vehículo 4x2 (dos ejes, uno con tracción) y muy raramente 4x4 (dos ejes, ambos con tracción). Sin embargo, un camión mediano o pesado va necesitando más ejes a medida que aumenta su peso máximo autorizado, y esos ejes pueden ser con o sin tracción (6x2, 6x4, 6x6, 8x2, 8x4), con lo que el precio de los camiones medianos y pesados tiene más posibilidades de verse incrementado más allá del simple binomio peso potencia, que es el empleado en el informe del demandante para 'trasladar' o 'traducir' los precios de los camiones ligeros a los camiones pesados. Además de los ejes en sí, con sus suspensiones, han de añadirse, en su caso, transmisiones, cajas de transferencia, sistemas de dirección etc. En el mismo sentido, un camión ligero tiene siempre una cabina pequeña con dos asientos, mientras que uno mediano o pesado puede tener cabina pequeña o grande, con litera o sin litera, sobreelevada o no, con lo que se añaden factores de encarecimiento en unos vehículos que no existen en los otros. Lo mismo cabe decir de infinidad de otros elementos como retardadores, frenos eléctricos, cajas de cambios más complejas, etc. Si en el informe se han incluido sesgadamente los vehículos pesados más completos y caros, el resultado es que la evolución de los precios de los medianos y pesados puede obedecer a esa posible mayor complejidad de los mismos.

5.- También trata de justificar la no inclusión de la variable marca en los camiones ligeros y su inclusión, en paralelo, en los camiones pesados, pero sus argumentos no resultan convincentes, pues van en contra de las máximas de la experiencia, que evidencian que los productos de determinadas marcas tienen un precio superior a los de otras, ignorándose si la composición de las observaciones de cada año ha podido verse afectada por el factor marca.

6.- En cuanto a la no utilización de los datos de la Revista correspondientes a 1997, año de inicio de las actuaciones condenadas por la Comisión, tampoco resultan convincentes las razones del demandante, pues se considera un año crucial, y si el cártel no tuvo efecto aún porque los listados de precios ya se habían remitido a la publicación con anterioridad, así debió reflejarse en el informe, en lugar de hacer una extrapolación con los resultados de los años siguientes.

7.- Respecto de la utilización de datos de precios netos en el método diacrónico, los demandantes no comparten las críticas de la sentencia, y argumentan que no se disponía de otros datos diferentes, ya que los fabricantes 'sibilinamente' dejaron de proporcionar a la Revista los precios brutos al saber que la Comisión les estaba investigando. Pero ello, aunque explica la utilización de los precios netos extraídos de determinadas transacciones, no sirve para despejar las dudas que en la sentencia se exponen sobre su autenticidad y, sobre todo, sobre la falta de sesgo o representatividad de la muestra analizada.

8.- Sobre la utilización, en el modelo diacrónico, de unidades de potencia distintas en el período del cártel (kW) y en el postcártel (CV), el recurrente recuerda que presentó una adenda al informe aplicando a los dos periodos los datos de potencia en kilovatios, con el resultado de que el sobreprecio era aún mayor en el periodo del cártel.

Ello llama la atención, pues lo lógico es que si se usa en ambos períodos la misma unidad, la parte de diferencia de precio explicada por la utilización errónea de dos unidades diferentes como iguales en el informe inicial desapareciera, minorándose el desplome de precios de después del cártel. Si el desplome es aún mayor según la adenda, es porque en ella se introdujeron otras modificaciones adicionales (como en el propio recurso se reconoce), por lo que se ignora cuál habría sido el resultado manteniendo los parámetros iniciales y aplicando correctamente el de potencia.

9.- Sobre la sobrerrepresentación, en el estudio diacrónico, de la marca IVECO en el período postcártel y su consideración de marca 'barata' según la sentencia apelada, dicen los demandantes que no puede admitirse como cierto que los camiones de ese fabricante sean más baratos que los demás, y que, en cualquier caso, en el análisis de la adenda a la que se refiere el número anterior se prescindió de los vehículos de la marca IVECO, con el resultado de que el desplome de precios tras el cártel era aún mayor que según el informe pericial inicial.

Este Tribunal considera que es un hecho notorio que la marca IVECO puede calificarse de 'generalista', al contrario que marcas como Scania, Volvo y Mercedes, que pueden denominarse 'premium'.

Por otra parte, entiende que la sentencia recurrida alude en realidad a las consideraciones del informe KPMG, aportado por la demandada, en el que se indica que en el método diacrónico de la demandante se incluyeron para el período con cártel un 38,8% de vehículos de marcas caras, mientras que en el período posterior al cártel sólo se incluyeron un 16,83% de vehículos con esas características. Dentro de las marcas baratas no sólo está IVECO. Según los peritos de la demandada también están DAF, MAN y Renault. Por ello, la exclusión en la regresión econométrica de la adenda de IVECO no sería suficiente para remediar ese defecto del informe de la demandante. Y además hay que recordar que en la nueva regresión se introdujeron otras modificaciones: (1) la eliminación de los valores atípicos correspondientes a 51 camiones que presentaban una diferencia entre las fechas de compra y de matriculación superior a 180 días, y de un camión cuyo precio de compra excedió de los 200.000 euros; (2) el tratamiento del cártel en un solo tramo y no en dos; y (3) la ya mencionada utilización en los periodos con cártel y postcártel de la misma unidad de medida de la potencia.

10.- También menciona la apelante primera la explicación, contenida en su informe, de los fundamentos técnicos de las estimaciones realizadas, mencionando las distribuciones estadísticas t de STUDENT en relación a los coeficientes asignados a las variables y F de SNEDECOR en relación a la R2 del modelo, según los cuales 'los resultados que se han obtenido de estos estadísticos, F, R2 y las t, reflejan la idoneidad de estos modelos'.

Desgraciadamente, la Sala carece de conocimientos suficientes como para enjuiciar si ello es así o, por el contrario, debe prevalecer la opinión de los peritos de KPMG, que sostienen que ambas pruebas estadísticas (t de STUDENT y F de SNEDECOR) no revelan absolutamente nada sobre la razonabilidad del modelo, pues se puede perfectamente plantear un modelo sin sentido económico alguno que presente, no obstante, valores de la t y de la F impolutos.

Se considera, en suma, que, prescindiendo de esas variables, puede sostenerse que las críticas reseñadas en la sentencia recurrida son suficientes como para prescindir de las conclusiones del informe de la demanda.

11.- La mención de las resoluciones de Juzgados y Audiencias Provinciales que asumen las tesis del informe Caballer y otros y, por ello, estiman íntegramente demandas similares a la de autos, no se considera determinante, pues, de un lado, esas resoluciones no generan jurisprudencia en el sentido recogido en el art. 1, 6 del Código Civil, y, de otro, también existen sentencias que adoptan una postura similar a la de la apelada.

B) Respecto del informe de KPMG, aportado por la parte demandada.

a) Contenido de la sentencia.

El informe KPMG, además de la crítica del informe de la demanda, incluye un análisis diacrónico, consistente en la comparación de los precios del mismo mercado afectados por la infracción durante parte del periodo de la vigencia del cártel y en el periodo posterior, utilizando los precios netos de venta de camiones Volvo de larga distancia a los distribuidores. Y llega a la conclusión de que no se produjo un incremento significativo de los precios como consecuencia de las conductas sancionadas por la Comisión.

La sentencia explica que por el hecho de haber rechazado acoger las conclusiones del informe Caballer y otros no se considera más apropiado el sistema escogido en el informe de KPMG, ya que: (1) aspectos de dicho informe tales como la exclusión sin más de determinados vehículos (los de obras) por su escasa representatividad, a pesar de estar incluidos en el ámbito de la Decisión, no se comparten; (2) no se da una solución suficiente al tema de los descuentos (se reitera, se toman como base los precios netos al distribuidor); (3) la base de datos que se utiliza es la que proporciona el fabricante, y no cubre todo el periodo de funcionamiento del cártel, por lo que el dictamen no utiliza con respecto al periodo anterior a 2003 la misma base de datos que se califica por el propio Sr. Perito como robusta; (4) (con cita de la Audiencia Provincial de Pontevedra) es evidente que el incremento del precio bruto tiene que incidir en el precio neto al concesionario y necesariamente también en el precio neto al cliente, aunque esta repercusión no resulte automática.

b) Contenido del recurso de la parte demandada y resolución.

1.- Dice que la exclusión de los camiones de obras en el informe pericial deriva del diseño de su modelo, centrado en los camiones de transporte a 'Larga Distancia', no de una deficiencia por inadvertencia o sesgo en la muestra.

Pero debe reconocer la apelante que el poder de convicción de su informe está determinado por la representatividad de la parte del mercado analizada en él.

2.- Respecto de la utilización de datos sobre las ventas hechas por ella a sus concesionarios, dice que ello deriva de su posición ventajosa sobre la disponibilidad de la prueba, pero no da ningún argumento para tratar de convencer de que esos datos son auténticos o no han sido tomados con algún tipo de sesgo, que es, entiende la Sala, a lo que se refiere la sentencia cuando refleja esta crítica.

3.- Sobre la falta de inclusión de datos relativos a transacciones anteriores a 2003, la demandada dice en su recurso que ello se debe a que no conservó la documentación necesaria, y que contradictoriamente la sentencia asumió la excusa de la antigüedad de las transacciones para liberar a los demandantes de probar el pago efectivo del precio de los camiones, exigiendo para ella la misma vara de medir.

Y añade que el hecho de que KPMG no utilizara datos de transacciones anteriores a 2003 no puede servir para rechazar su pericia, máxime cuando analizó 8 años para la confección del escenario 'con infracción' (2003-2010) y 6 años para la confección del escenario 'contrafactual' (2011-2016) de conformidad con el punto 39 de la Guía Metodológica.

La Sala considera que, en cuanto a la adquisición de los camiones, hay en autos documentación suficiente, por lo que no se aplica a los actores una vara de medir diferente.

Y sobre el arco temporal al que se refiere el informe, nuevamente tendrá que reconocer la demandada que la fuerza probatoria de su informe se ve mermada en comparación con la que hubiera podido tener si hubiera incluido datos relativos a todo el periodo de vigencia del cártel.

4.- Y sobre la última critica de su informe contenida en la sentencia, que da por sentado que si hubo conductas anticompetitivas se produjo un incremento de los precios brutos, y que si hubo un incremento de los precios brutos tuvo que trasladarse también a los netos, la apelante segunda argumenta que eso es tanto como concluir que ella no tiene derecho a refutar la presunción iuris tantum incluida en la Directiva (que ni siquiera es aplicable, por irretroactividad) de que toda conducta contraria al Derecho de la competencia causa daños: Si incluso la Directiva permite expresamente destruir tal presunción, el razonamiento de la Sentencia es contrario a Derecho.

En este punto debe darse la razón a la recurrente. Aunque cabe la presunción judicial de que las conductas anticompetitivas reflejadas en la decisión tuvieron algún efecto en el mercado, y más en concreto en los precios, esa presunción judicial podría haberse enervado mediante la prueba pericial, por lo que es claro que no puede utilizarse la presunción para desestimar las conclusiones de esa prueba. Dicho de otra forma, primero habrá que valorar la prueba pericial, y si la misma no resulta convincente, entonces cabe acudir a la presunción judicial de existencia del daño. Pero lo que no puede hacerse es utilizar esa presunción para desacreditar la prueba pericial.

Sin embargo, lo dicho no sirve para modificar el sentido de lo resuelto, pues las otras razones expuestas se consideran de suficiente entidad como para quitar todo poder de convicción al dictamen de la demandada.

NOVENO.-Sobre la alegación de la demandada de incongruencia de la sentencia.

Según la representación de Renault Trucks, S.A.S., la sentencia apelada incurre en incongruencia extra petita por haber estimado la demanda por pura iniciativa judicial y sobre la base de hechos y datos que no han sido objeto de discusión en los autos. Dice que la sentencia infringe los arts. 216 y 218.1 LEC y 24 CE por la técnica empleada, en la que, apartándose de la pericial de la actora, opta por considerar los daños motu proprio con base en elementos fácticos que no han sido ni alegados en la demanda ni mucho menos objeto de debate. Entiende que como la sentencia declaró expresamente que el informe pericial de la parte actora no formula una hipótesis razonable y fundada sobre datos contrastables, ello debió llevar a la desestimación íntegra de la demanda.

Critica también que la decisión de la magistrada juez se haya basado en el Informe Oxera de 2009, que ni siquiera se ha aportado a los autos, y que es un estudio sesgado inválido para el cálculo de daños en un supuesto concreto, infringiendo con ello la indicación de la Comisión de que siempre es necesario un análisis del caso concreto y que es imposible usar ese tipo de estudios para la constatación de un daño.

Sobre la incongruencia, basta recordar que el Tribunal Constitucional tiene dicho que 'la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, (...) se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones',añadiendo 'que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso'( STC (Sala Segunda) núm., 42/2006, de 13 de febrero (Rec. 5062/2003) ).

Entiende este Tribunal que la sentencia recurrida, por ello, no incurre en incongruencia.

Por otro lado, la sentencia no se basa en el informe Oxera de 2009, aunque lo utilice como una referencia científica. La sentencia aplica el criterio que en asuntos similares vienen siguiendo algunos tribunales españoles.

DÉCIMO.-Sobre la petición subsidiaria de la demandada de reducción de la indemnización por enriquecimiento injusto.

- Alega la demandada apelante en este punto, en primer lugar, que el camión con matrícula ....GHX, uno de los que motiva la acción de los demandantes, era de segunda mano, por lo que quedaría fuera del alcance de la Decisión, que se refiere a camiones nuevos adquiridos a través de las redes de distribución de los fabricantes implicados en el cártel.

Pues bien, según el informe de la DGT aportado como documento nº 3 con la contestación, el vehículo fue matriculado el 25 de septiembre de 2007 a nombre de 'un particular', y pasó el 28 de diciembre de ese mismo año a ser de la titularidad de otro particular. La siguiente transmisión tuvo lugar el 2 de marzo de 2012 según el aludido informe. La adquirente fue, según el informe, 'una empresa'.

La parte demandante aportó la factura de reventa del camión correspondiente a la última transmisión mencionada, y en ella aparece como vendedor el Sr. Roque, por lo que es claro que él era el segundo particular titular del camión, y no el primero. Luego lo adquirió de segunda mano.

De hecho, en el escrito de la parte actora de impugnación del recurso de apelación de la demandada se viene a reconocer que ello fue así, pues se explica que el adquirente inicial fue Roque, padre del codemandante, el cual, el 17 de diciembre de 2007, procedió a cancelar anticipadamente el contrato de leasing concertado para su adquisición, y entonces su hijo, el codemandante Roque, formalizó, en la misma fecha, un contrato de arrendamiento con la entidad VFS Financial Services Spain E.F.C. SA, para la adquisición del camión.

Es claro, por ello, que el codemandante adquirió este camión de segunda mano y que no tiene derecho a ninguna indemnización por ello.

- En segundo lugar, alega la apelante que, habiendo vendido el demandante el camión mencionado, la indemnización establecida en la sentencia debe calcularse no sobre el precio de adquisición, sino sobre ese precio menos lo obtenido por su venta de segunda mano.

Entiende la Sala que esta alegación es subsidiaria de la anterior, y como la misma se ha estimado, no es procedente entrar en su análisis.

UNDÉCIMO .-Dado que el recurso de la demandada se estimará parcialmente, no procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del mismo.

Y al desestimarse íntegramente el recurso de los demandantes procede su condena en costas.

Todo ello por aplicación de lo dispuesto en los arts.. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña María-Teresa Aguado Simarro en nombre y representación de los demandantes D. Roque, D. Santiago y Transportes Santiago Blasco S.L., contra la sentencia dictada en fecha 26 de octubre de 2.020, por la Magistrada-Juez de Primera Instancia nº 3 de Albacete, en autos de procedimiento ordinario 232/2019, y estimando parcialmente el interpuesto por el Procurador D. José-Ramón Fernández Manjavacas en nombre y representación de Renault Trucks S.A.S., revocamos parcialmente la referida resolución, en el sentido de excluir de la condena la indemnización derivada de la adquisición del camión con ....GHX, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso de la demandada y condenando a los demandantes al pago de las costas de su recurso.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.