Sentencia CIVIL Nº 220/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 908/2021 de 03 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000908/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORREVIEJA

Autos de Juicio Ordinario - 001710/2016

SENTENCIA Nº 220/2022

========================================

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz

========================================

En ELCHE, a tres de mayo de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 1710/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 DE TORREVIEJA, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la Procuradora de los Tribunales Dª Esther Escudero Mora, en nombre y representación de D. Cipriano, defendido por la Abogada Dª Araceli Remedios Martínez Rubio frente a D. Damaso y hospital QuirónTorrevieja, representados por el Procurador D. Antonio Martínez Gilabert y defendidos por el Abogado D. Carlos Vivas Fornés, y frente a ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representado por el Procurador D. Emigdio Tormo Ródenas y defendido por el Abogado D. Eduardo Asensi Pallarés.

Antecedentes

PRIMERO.-Fallo recaído en primera instancia.

El día 15 de marzo de 2021 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Que desestimo la demanda interpuesta en nombre de D. Cipriano frente a D. Damaso, Hospital Quirón Torrevieja y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, condenando a D. Cipriano al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.

CUARTO.-Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 908/2021, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28 de abril de 2022 a las 9 horas.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda de responsabilidad profesional deducida por el demandante contra el cirujano que le operó de hemorroides,el centro donde trabaja y su aseguradora, con base ' en que el actor fue intervenido de hemorroidectomía de 2 paquetes Grado III, en la Clínica Privada Quironsalud Torrevieja, bajo la dirección del Doctor Damaso, el dia 27 de noviembre de 2015, sufriendo desde entonces, incontinencia anal a gases y heces, cicatrices sangrantes, fuertes dolores anales y síntomas depresivos como resultado de dicha intervención. La actora funda su demanda en la mala praxis del codemandado Dr. Damaso'(cfr. en el FD primero).

La parte demandante, disconforme con el pronunciamiento desestimatorio anterior, interpone recurso de apelación, denunciando falta de motivación, inexistencia de consentimiento informado y error en la valoración de la prueba, reclamando ahora que se ' dicte Sentencia mediante la que, estimando este recurso, se revoque la resolución recurrida y se estime íntegramente la demanda interpuesta por esta parte, condenando a los codemandados a indemnizar solidariamente a mi mandante en la cantidad de 100.000 euros, condenando expresamente en costas a los codemandados'.

La partes apeladas se han opuesto al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Acerca de la pretendida falta de motivación.

Por razones procedimentales, aunque se arguye como tercer motivo de recurso, estudiaremos primeramente la pretendida infracción procesal que ahora se denuncia que, en la tesis del recurrente, consiste en que la sentencia recurrida adolece de falta de motivación, argumento que, a la vista de la resolución apelada resulta incomprensible.

Efectivamente, la motivación es una exigencia formal de las resoluciones en cuanto deben expresar las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico- jurídico que conduce a la decisión o fallo, artº 218 de la LEC.

Por su parte, el vigente artículo 209.3º de la Ley procesal establece que 'En los fundamentos de derecho se expresarán, en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso.'

En el caso enjuiciado, como se dirá seguidamente, la Juzgadora a quocentra el objeto del debate analizando la prueba practicada de manera extensa y pormenorizada, para terminar alcanzado la conclusión jurídica que considera acertada, tal y como resume al indicar finalmente que'de la prueba practicada y arriba valorada, queda probado que el médico responsable Dr Damaso realizó la indicación medica correcta, eligió la técnica adecuada a las circunstancias del paciente, y cumpliendo con la obligación impuesta por la lex artis ad hoc, el demandante fue informado de los posibles riesgos graves, cuya probabilidad venía agravada por la patología de base (poliomielitis) que: Cipriano sufría desde la infancia, sin que se acredite que se produjeron secuelas o consecuencias distintas a las que fue advertido, y sin que pruebe el demandante que sufriera una lesión, ni en el Esfuinter Anal Interno ni Externo, ni patología psiquiátrica consecuencia de la incontinencia a gases ni fecal soiling'.

Consecuentemente, la resolución apelada está perfectamente motivada; cuestión distinta es que la parte demandante disienta de dicha motivación, pero ello tiene su cauce procedimental en el recurso de apelación por error en la valoración probatoria, no en la infracción procesal denunciada, que en el caso enjuiciado,como queda dicho, no existe.

TERCERO.-Inexistencia de consentimiento informado. Mutatio Libelli.

Como novedoso motivo de reclamación (ya que nada se dijo en la demanda, fundamentada exclusivamente, en una pretendida negligencia profesional del cirujano demandado), se argumenta ahora que el consentimiento informado fue impugnado en la audiencia previa, estando firmado solamente en la última hoja y ' es en el documento que no está firmado por el paciente ni por el facultativo, donde aparecen los riesgos detallados y se personaliza indicando las circunstancias de antecedentes de poliomielitis, documento que fue impugnado precisamente por carecer de valor probatorio, pues su contenido nunca fue trasladado al paciente ni de forma verbal ni escrita, y no se ha probado por quien tiene la carga de hacerlo (médico), que así se haya efectuado, y el documento lo que prueba es que el paciente no mostró su consentimiento al mismo porque no contiene su firma'. En base a ello se concluye ahora que 'el consentimiento informado no excluye de responsabilidad al médico si alguno de los resultados adversos se produjese a causa de su actuación.'

Dicho motivo de reclamación (es decir, que aunque se concluyera que la actuación médica fue correcta, el médico debe de responder al no haber informado al paciente de los riesgos de la operación) infringe la prohibición de incurrir en la denominada 'mutatio libelli', determinando ahora que se rechace de plano como argumento impugnatorio de la sentencia y/o determinante de la responsabilidad pretendida. La razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002: 'vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'-( SS. 25 noviembre 1991, 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948, 24 abril 1951, 10 diciembre 1962, 20 marzo 1982, 17 febrero 1992); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989, 21 abril 1992, 9 junio 1997, entre otras.)'.

CUARTO.-Error en la valoración de la prueba.

La Juzgadora de Instancia razona sobre el particular que'por el demandante, Cirujano del Hospital Vega Baja de Orihuela, que D. Cipriano era paciente suyo , que le diagnosticó Hemorroides Grado III y tras agotar el tratamiento conservador, le prescribió intervención quirúrgica que consideraba necesaria a la vista de la analítica realizada, de la que resultaba una alteración de la hemoglobina, tanto en su cantidad como en su morfología, quedando en lista de espera siendo derivado al Hospital Quirón salud de Torrevieja en aplicación del Plan de Choque. El codemandado Dr. Damaso reconoce que cuando recibió al paciente, D. Cipriano sufría un sangrado que le había producido una anemia crónica, corroboró al diagnostico, la procedencia de la cirugía prescrita por el Hospital de remisión, y practicó la hemorroidectomía cerrada por la técnica de Ferguson a fin de obtener una cicatrización más rápida, extirpando 2 de los 3 paquetes de hemorroides prolapsados para minimizar la agresión en el ano. La técnica consiste en extirpación de la hemorroide y su sutura, siendo lo prioritario en este caso evitar el sangrado frecuente a fin de tratar la anemia crónica. En el mismo sentido depone el testigo Dr. Lázaro, y la totalidad de los peritos que deponen en el acto coinciden que la técnica aplicada, Ferguson, era la correcta para el paciente, a fin de acelerar el periodo de cicatrización, especificando el perito Dr. Lucio que el empleo de esta técnica no supone un dolor postoperatorio mayor.

De la pericial judicial, emitida a instancia del demandante en fecha 2 de marzo de 2021, la Medico de Instituto de Medicina Legal, concluye que la actuación médica fue correcta.

No resulta probado en el procedimiento que existiera mala paxis médica, ni siquiera que se produjera un daño en el esfínter anal interno (en lo sucesivo, EAI), ni mucho menos que éste fuera causa de la incontinencia a gases y heces porque lo probado es que D. Cipriano padece una incontinencia 'soiling'. A estos efectos, no es relevante la declaración de la testigo Dª Cristina , esposa del demandante, que a la pregunta sobre si tiene interés en el resultado del pleito responde de manera contundente: 'sí, claro'. Dª Cristina dice que Cipriano llegó a llevar pañales, cuando el propio Sr. Cipriano refiere el uso de salvaslip en larevisión de 25/04/2016 (historia médica, folio 105): 'refiere usa salvaslip.3+/-.', lo que es coherente con incontinencia fecal soiling. Igualmente se da por probado que tras la intervención quirúrgica se produjo una incontinencia a gases que no existía con anterioridad, y que se recoge en la revisión de 15 de marzo de 2016.

La actora en el acto del juicio funda la responsabilidad en la lesión causada en el esfínter anal. La Médico Forense que reconoce que no es cirujana, y dice que no sabe si el defecto que existe en el esfínter anal interno es consecuencia de la cirugía, pero en todo caso loa daños reclamados de incontinencia a heces y gases son efectos normales de la cirugía practicada en pacientes en los que concurren diversos factores de riesgo, como es el caso de D. Cipriano, si bien desconoce el porcentaje de riesgo.

La totalidad los peritos que deponen en el acto coinciden en que no está probada la lesión del esfínter anal interno ni interno, y el testigo Dr. Lázaro mantiene que en ecografía realizada tras la intervención se detectó un defecto en el esfínter anal interno que coincide con la zona de la cicatriz, defecto que por sí solo no es determinante de la incontinencia., En todo caso, se desconoce si es defecto existía con anterioridad a la intervención quirúrgica porque no se realizó ecografía previa. En todo caso, responde que tal defecto no determina por si so la incontinencia, hay pacientes que están afectados por este defecto y no sufren incontinencia porque la incontinencia es multifactorial.

El informe emitido por el Perito Dr. Vicente, Especialista en Cirugía general y del Aparato Digestivo, Médico Adjunto del Hospital Madrid Norte, y profesor titular de Cirugía un la Facultad de Medicina CEU San Pablo de Madrid, mantiene que en julio de 2016 se aprecia que existe un defecto de cicatrización en la parte mucosa posterior del canal anal, que tiene cierto soiling. En su informe insiste que el EAI no fue seccionado, porque no consta en la hoja operatoria, y de la lectura del documento 'Hoja Circulante' (folio 97) describe la intervención practicada, sin que conste la sección del esfínter. Es más, el perito destaca que los pacientes suelen confundir la incontinencia fecal con el 'fecal soiling', que consiste, según todos los peritos, en el manchado inconsciente de la ropa interior por exudado rectal. Esto es compatible con el reconocimiento de D. Cipriano, que dice usar 'salvaslip' (punto 6 del informe de la Médico Forense y revisión de 25/04/2016 (historia médica, folio 105). La causa de la incontinencia soiling se debe a una 'merma temporal de la presión del canal anal en reposo, a consecuencia del Estiramiento del EAI', según concluye el Dr. Vicente. A ello contribuye, según aclara el Dr. Vicente, que el demandante, antes de la intervención, ya estaba tenía canal anal mermado y con la disminución de la presión del anal en reposo, como resultan de la colonoscopia previa a la intervención, que indica que el canal anal es intensamente congestivo, que el paciente sufría un fuerte estreñimiento consecuencia del consumo de mediación, es una persona obesa y que había sufrido poliomielitis en la infancia. De hecho, las hemorroides estaban generosamente prolapsadas, lo que es propio de canales anales con tono de reposo disminuidos.

La totalidad de los peritos consideran que la técnica Ferguson aplicada y la cirugía concreta realizada fue correcta, y no puede asociarse la incontinencia a gases y la incontinencia heces soiling', a una lesión del esfínter Anal interno. De hecho el perito Dr. Vicente aclara que los dos paquetes de hemorroides extirpados se remitieron a anatomía Patológica para su examen, no constando fibras musculares (informe de biopsia, folio 102), lo que no significa por sí que no hubiera sección del esfínter anal, porque las hemorroides son extirpadas; y ello no debe confundirse con la sección de alguna fibra muscular, que queda en el perito Dr. Lucio, otorgando valor probatorio en este punto al informe del Dr. Vicente en atención a la explicación dadas en el acto de la vista, y que justifica la razón por las que no se incorporan las fibras musculares a las hemorroides extirpadas y enviadas para biopsia.

Ahora bien, explica el Dr. Vicente que no existe rastro de lesión en el EAI ni en el esfínter anal externo (EAE, en lo sucesivo), porque de haberse lesionado el EAE, el demandante sufriría incontinencia fecal, cuando los que sufre es incontinencia soiling (manchado inconsciente de la ropa interior por exudado rectal).

Tampoco pude deducirse que la incontinencia a gases y la fecal soiling sean consecuencia de una lesión en el EAI. A estos efectos logra la convicción del juzgador la pericial del Dr. Vicente, que da una explicación clara de las secuelas de la hemorroidectomía en relación a las diferentes afectaciones del esfínter anal. El perito Dr. Vicente afirma que la causa del que deriva la incontinencia a gases y fecal soiling es la dilatación del canal anal que los cirujanos están obligados a realizar para la extirpación de las hemorroides lo que supone que la presión del canal anal en reposo se debilita. A ello debe añadirse que el paciente tenía un canal anal con e el tono del estuviera disminuido, como consecuencia de la poliomielitis, obesidad y el consumo de opiáceos, por lo que lo que procedía era practicar técnicas de rehabilitación para recuperar el tono. Esta conclusión es además coherente con la historia medica del paciente, que en el la revisión de 15/3/2016 se hace constar 'hipotonicidad. El paciente refiere incontinencia a gases. Probablemente tras la hemorroidectomía ha habido un cambio en el precario equilibrio del tono esfinteriano debido a su enfermedad de base'. Es decir, que D, Cipriano era un paciente cuyo canal anal estaba afectado por las patologías (poliomielitis en la infancia, que supone que la afectación del sistema muscular y nervios del tren inferior, así como obesidad) y la medicación que consumía (opiáceos), y que tenía menor aptitud para la recuperación espontánea de la presión del canal anal en reposo, por lo que se le prescribió técnica rehabilitadora biofeedback. Otra cosas es que las técnicas no hayan logrado la recuperación del tono muscular, como indica el testigo Dr. Lázaro, pero de ello no puede deducirse que el demandado seccionara el esfínter anal, ni ineterno ni externo, y la responsabilidad del cirujano demandado depende la mala praxis en la cirugía, no de que se alcanzara o no la recuperación total del tono muscular anal, porque nos encontramos en el terreno de una responsabilidad de medios, no pudiendo exigirse responsabilidad civil al cirujano demandado por no alcanzar un resultado, cuando la indicación médica fue correcta fue correcta, como queda probado por la testifical del Dr. Lázaro, el informe de la perito judicial y los peritos aportados por los demandadas (Dr. Vicente y Dr. Lucio), e igualmente, la técnica quirúrgica fue correcta, como queda probado por los informes periciales aportados por los codemandados,

Debe destacarse que la pericial emitida por la Médico Forense y sus explicaciones relativas a la posible existencia de un la Lesión del Esfínter Anal no logran la convicción de la juzgadora, porque la misma reconoce que no es cirujana, y se limita a afirmar que es posible que se produjera una lesión, porque el Cirujano corta. Esta afirmación queda invalidada por la afirmación del perito, Dr. Vicente, Cirujano que distingue claramente entre extirpación y sección...'

El demandante, disconforme con el razonamiento anterior, opone sustancialmente que la declaración testifical del doctor Lázaro, médico sin vinculación con ninguna de las partes, acredita que la incontinencia y los gases se deben a una lesión del Esfinter Anal Interno, lo cual coincide con lo que dice la forense e incluso en el informe de la aseguradora, el cual además reputa de parcial e incompleto al no reflejar la información médica posterior al año 2017 en el que fue elaborado, siendo por el contrario el del doctor Lázaro de mayo de 2019; rechaza que el defecto del EAI existiera antes de la cirugía, pues el referido testigo afirma que la cicatriz de la operación coincide con el defecto citado, para concluir, tras una argumentación en bucle, que'de una valoración global de las pruebas practicadas, en especial del historial clínico del Hospital Vega Baja Orihuela y de la testifical del cirujano Dr. Lázaro, se llega a la conclusión de que a pesar de los antecedentes del paciente, no es hasta la intervención realizada por el Dr. Damaso, cuando se le produce una lesión del esfínter anal interno, lo que le provoca una incontinencia a heces y a gases de nivel 14 (dentro de una escala de 0 a 20) que no padecía antes de la operación y que no es un riesgo frecuente en este tipo de operaciones. Incontinencia que resulta irreversible al no haber dado resultado alguno la rehabilitación con técnicas de biofeedback tras tres años transcurridos desde la operación. Lo que le produce un agravamiento en el estado depresivo que padecía.

Está suficientemente probada la relación de causalidad entre la intervención quirúrgica y la aparición de la incontinencia a heces y a gases. Así lo recoge la propia Sentencia recurrida 'resulta acreditada la no recuperación total de estas consecuencias adversas'; 'se produjeron secuelas'. La mala praxis se produce, una vez extirpadas las hemorroides, al seccionar el esfínter anal interno, lesión que produce la incontinencia a gases y a heces y que resulta del todo irreversible. La lesión del esfínter anal interno no es un riesgo propio de la operación ni está indicado así en el consentimiento informado.'

Al respecto recordamos que la STS de 14 de octubre de 2010 estableció que 'en cuanto a la prueba pericial, el propio artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se cita como infringido, faculta al tribunal a valorar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica y si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran'. Además como dice la STS de 28 de noviembre de 2011: 'La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente... Lo que se pretende, en suma, es una valoración de la prueba pericial acomodada a sus intereses cuando es el juzgador quien, frente a la disparidad de criterios periciales, y bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad y que valor da respecto del contenido y alcance de la causa de los daños.' En el mismo sentido, desde la Sentencia de 11 de mayo de 1.981,el Tribunal Supremo viene afirmando que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de esencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes, debiendo efectuar el órgano enjuiciador en cada caso la valoración de estas pruebas en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, o como aclara la STS de 9-3-95, los dictámenes periciales deben analizarse en su conjunto, sin dar prevalencia a puntos concretos y aislados de los mismos y sin desconectarlos de la apreciación de los restantes medios obrantes en el proceso, siendo admisible atacar el resultado judicial cuando éste aparezca ilógico o disparatado'.

En el caso enjuiciado no existe una sola prueba pericial que apoye la tesis condenatoria que defendía el demandante al formular su demanda, consistente en que el cirujano demandado habría actuado negligentemente al extirpar las hemorroides, provocando de manera indebida la pérdida de gases e incontinencia fecal acreditadas, pues, como se concluye en todas ellas, la actuación profesional fue correcta, siendo cuestión distinta que de la misma se deriven las complicaciones posteriores detectadas, las cuales son una consecuencia posible en este tipo de intervenciones. Al respecto recordaremos, como ya dijera la antigua STS 805/1996 de 15 de octubre, que ' es doctrina reiterada y uniforme de esta Sala, cuya notoriedad nos exime de una cita pormenorizada de la misma, la de que la obligación contractual o extracontractual del médico y, en general, del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la recuperación o sanidad del enfermo, o, lo que es lo mismo, no es la suya una obligación de resultado, sino una obligación de medios, es decir, está obligado, no a curar inexcusablemente al enfermo, sino a proporcionarle todos los cuidados que requiera según el estado de la ciencia, así como la de que en la conducta de los profesionales sanitarios queda descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, admitida por esta Sala para los daños de otro origen, estando, por tanto, a cargo del paciente (o de sus familiares, en caso de fallecimiento de éste) la prueba de la culpa o negligencia correspondiente, en el sentido de que ha de dejar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ('lex artis ad hoc').'

Así, en el Informe Pericial presentado por la aseguradora demandada se concluye que ' la cirugía se lleva a cabo en tiempo y forma correctos mediante una de las técnicas habituales recomendadas por la AEC... Antes de la intervención firmó el documento de CI para intervención de hemorroidectomía. En el mismo se exponen algunas de las posibles complicaciones del procedimiento entre las que se encuentran las que sufrió posteriormente.' En el mismo sentido, la Médico Forense designada como perito judicial expresó en su informe que 'la actuación médica fue correcta y no se vulneró la Lex Artis... las complicaciones vienen descritas en el consentimiento informado...', reiterando en el acto de la vista que las secuelas pueden ser consecuencia de la cirugía, pero que ello es 'mala pata, estas cosas suceden'.

Por lo que respecta a la 'testifical' del doctor Lázaro, prueba a la que el recurrente atribuye total primacía pese a no haber intervenido como perito, revisada el acta videográfica se observa que el mismo en ningún momento de su declaración atribuye negligencia profesional alguna a su compañero, sino que se limita a responder que en la zona de la cicatriz (quirúrgica) existe ' un defecto en el EAI (esfínter anal interno) de 70º aproximadamente', añadiendo, a la pregunta de si esto es lo que causa la incontinencia, que 'la incontinencia es multifactorial, que puede contribuir', que 'hay pacientes con este defecto que no tienen incontinencia y otros que no lo tienen y padecen incontinencia', que 'en este caso puede contribuir al igual que el haber tenido poliomelitis, siendo improbable determinar en qué medida contribuye cada factor'. Es decir, que lo que se infiere de la declaración de dicho testigo no es que el cirujano que realizó la operación la efectuara de manera incorrecta, sino que de la extirpación realizada pudo quedar afectado el EAI, provocando un defecto que, junto con otros factores, ha podido contribuir a las secuelas que ahora padece el paciente.

En definitiva, lo que se concluye de las periciales practicadas y la testifical propuesta por la actora en la persona del doctor Lázaro, es que la intervención quirúrgica pudo ser la causa eficiente desencadenante de la pérdida de gases e incontinencia fecal del actor, pero ello es una posible consecuencia de este tipo de intervenciones, tal y como quedó reflejado en el consentimiento informado cuya existencia y validez no fue negada en la demanda, siendo por tanto un riesgo que debía asumir el paciente que tras la intervención médica ha devenido en certeza, pero sin que dicho resultado sea imputable a una falta de pericia por parte del profesional codemandado, tal y como acertadamente concluye, aunque por razones parcialmente distintas a las que ahora se exponen, la sentencia apelada.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, procede la condena en las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Cipriano contra la sentencia recaída en los autos de JUICIO ORDINARIO 1710/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 DE TORREVIEJA, debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, con condena en las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

13