Sentencia CIVIL Nº 220/2022, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 1105/2021 de 20 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCIÓN SEGUNDA, Civil

Recurso de Apelación Civil núm. 1105/2021

Proc. Origen: Procedimiento ordinario nº. 336/2019

Juzgado Origen: Juzgado de Primera Instancia nº. 8 de Huelva

Apelante: Dª. Asunción y D. Mariano

Apelado: BANKINTER, S.A.

S E N T E N C I A NÚM. 220

Iltmos Sres.:

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

D. ENRIQUE-ÁNGEL CLAVERO BARRANQUERO

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL (Ponente)

En Huelva, a veinte de abril de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados indicados, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. Andrés Bodega de Val, ha visto en grado de apelación el juicio ordinario núm. 336/2019 del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por la parte demandante Dª. Asunción y D. Mariano siendo parte apelada la demandada BANKINTER S.A.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 23 de junio de 2021 dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'Estimo en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Cabot Navarro, en representación de doña Asunción y don Mariano, frente a la mercantil Bankinter SA, acordando:

.- Declarar la nulidad de las cláusula de gastos (6ª) y sexta del apartado B de la cláusula de garantías, ambas del contrato de préstamo hipotecario suscrito en escritura pública otorgada el 24 de septiembre de 2008.

.- Condenar a la demandada al eliminar las cláusulas del contrato.

.- Desestimar el resto de las pretensiones de la demanda.

Sin imposición de costas.'.

TERCERO.-Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte demandante la sentencia que estima únicamente en parte la demanda, declarando la nulidad de la cláusula que impuso a la parte prestataria al pago de los gastos derivados de la escritura de préstamo hipotecario a la que se refiere, pero rechazando la pretensión de declaración de nulidad por falta de transparencia y por abusividad de la cláusula multidivisa.

Alega la parte recurrente que se ha errado al valorar la prueba sobre aquellos elementos que la doctrina jurisprudencial exige para considerar válida la cláusula, y en particular a propósito de la información previa que debió darse a la parte prestataria sobre las consecuencias de solicitar un crédito en moneda extranjera, concretamente en yenes japoneses, y sobre los efectos de dicho pacto, no solo respecto a la variación del importe mensual de cada cuota, sino especialmente sobre la influencia que puede tener en el capital pendiente de amortizar. La parte actora en definitiva reitera su alegato, el que se exponía en la demanda, invocando la doctrina del Tribunal Supremo a propósito del examen que debe realizarse de estas cláusulas en los casos en que se impugna su aplicación y su eficacia jurídica al amparo de la normativa protectora de consumidores y usuarios.

La sentencia apelada da por acreditado, en los razonamientos que dedica a la cuestión de la información en su día dada a propósito de la cláusula multidivisa, que existió dicha información previa y que es suficiente para entender que la entidad bancaria cumplió con las exigencias legales de negociación y transparencia, por lo que concluye que la misma no puede considerarse abusiva.

SEGUNDO.-Este Tribunal ha hecho una revisión de los documentos aportados, de los alegatos de las partes y de la prueba practicada en el acto del juicio. Del resultado global de ese análisis y aplicando al caso la doctrina del Tribunal Supremo a propósito de este conflicto jurídico, a la que ahora aludiremos, concluye que no existe prueba suficiente de haberse dado a los prestatarios la información previa necesaria, clara y comprensible, de las consecuencias de formalizar un préstamo hipotecario en moneda extranjera, ni de los efectos que dicha decisión podía tener respecto al conocimiento de la carga financiera futura y de los riesgos derivados, en particular respecto al capital pendiente de amortizar en cada momento.

Antes de hacer examen de la cuestión, haremos referencia a una de las más recientes sentencias del Tribunal Supremo sobre esta materia, que resume una doctrina que es ya constante y reiterada.

Dice la STS, del 10 de noviembre de 2021 ( ROJ: STS 4059/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4059 ):

CUARTO.- Falta de transparencia de la cláusula multidivisa. Consecuencias

1.- De acuerdo con la mencionada jurisprudencia del TJUE, en nuestras sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, hemos explicado por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que oferta este producto. Declaramos en esas sentencias:

'Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo'.

2.- La STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-260/18, Dziubak) no afecta a lo que hasta ahora hemos venido manteniendo, puesto que aborda la cláusula del tipo de cambio directamente desde el punto de vista de su desequilibrio, causante de abusividad, y no desde el punto de vista de su transparencia (aunque la falta de ésta pueda comportar aquella). Además, se trataba de un supuesto de un préstamo indexado en divisas, es decir, en el que las operaciones de cambio de moneda (para entregar el capital del préstamo y para devolverlo) no tenían lugar, al utilizarse dicho tipo de cambio simplemente como un índice de referencia del capital adeudado en moneda nacional (polaca en aquel caso). Supuesto distinto del caso del préstamo multidivisa, en el que las operaciones de cambio se producen como medio de ejecución de las prestaciones del contrato (STJUE Banif Plus), que es el caso ahora planteado (el capital se entregó en yenes japoneses y debía amortizarse en dicha moneda).

Es decir, dentro de la jurisprudencia del TJUE sobre préstamos en los que interviene una moneda extranjera hay que distinguir dos supuestos:

(i) por un lado, está la doctrina sobre préstamos multidivisa propiamente dichos, que son préstamos garantizados con hipoteca, destinados generalmente a la adquisición de vivienda, que se pueden denominar, a elección del deudor, en alguna de las divisas pactadas en el contrato, establecida en las SSTJUE de 3 de diciembre de 2015 (asunto C-312/14, Banif Plus Bank); 20 de septiembre de 2017 (asunto C-186/16 , Andriciuc); y 20 de septiembre de 2018, (asunto C-51/17, OTP Bank); y que realmente funcionan en la divisa extranjera elegida, porque la cantidad recibida y las amortizaciones se hacen en esa moneda;

(ii) por otro, los préstamos indexados a divisas, que son préstamos hipotecarios con un importe denominado, para toda la vigencia del mismo, en una sola divisa distinta del euro, en cuyo caso, de pactarse a interés variable, el índice de referencia suele estar relacionado con la moneda en la que se denomina el préstamo; que son a los que se refiere la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-260/18, Dziubak), y aquí no hay transacciones efectivas en la moneda extranjera, sino que únicamente se toma como base de cálculo a efectos del tipo de cambio.

3.- El criterio empleado en la sentencia recurrida para valorar la suficiencia de la información suministrada no se ajusta a los parámetros exigidos por nuestra jurisprudencia, en consonancia con la del TJUE. En el presente caso, no consta que existiera la información precontractual necesaria para que los prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo, porque la que se les facilitó no explicaba adecuadamente en qué consistía el riesgo de cambio del préstamo hipotecario en divisas. No basta, como entiende la Audiencia Provincial (que no hace mención alguna a la información que se ofreció a los prestatarios), con presumir que quien solicita un préstamo de esta naturaleza conoce que las divisas fluctúan. Porque junto a ello, lo relevante es que los prestatarios fueran debidamente informados del riesgo principal de este tipo de préstamos referenciados en divisas, que es que el cumplimiento de sucesivos plazos de amortización no supone que la equivalencia en euros del capital prestado vaya disminuyendo, sino que incluso puede suceder lo contrario; como de hecho sucedió. La Audiencia Provincial infiere que si los prestatarios conocían que la fluctuación de las divisas podía afectar a las cuotas de amortización también deberían conocer que afectaba al 'contravalor del capital pendiente pues son aspectos inescindibles'; pero dicho juicio de inferencia no tiene base fáctica, porque no consta probado que se informara a los clientes sobre ese segundo extremo.

4.- Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que las tan mencionadas SSTJUE Andriciuc y OTP Bank exijan una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.

5.- Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es lo verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario, puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado, los obtiene en euros.

Por estas razones, es esencial que el banco informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización, como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro.

También debe ser informado, en su caso, de que la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera otorga al banco la facultad de exigir nuevas garantías, así como de las consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias.

6.- Como afirmamos en las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros.

Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo.

7.- Como conclusión de lo expuesto, las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos.

8.- Por tales razones, este motivo del recurso debe ser estimado, al concurrir la infracción legal denunciada. Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación en lo relativo a las cláusulas multidivisa y confirmar en dicho particular la sentencia de primera instancia, que se ajusta perfectamente a los criterios antes expuestos.

Se deduce de los fundamentos de dicha resolución que es irrelevante hacer consideraciones sobre el conocimiento que pueden tener los prestatarios del riesgo básico derivado de la contratación de un préstamo en divisa extranjera, particularmente de la circunstancia de que tanto el tipo de interés como la conversión de la moneda (la relación de valor con el euro) determina que las cuotas sean siempre distintas, mes a mes, y que puede haber en definitiva tanto un beneficio como una perdida en relación con un préstamo hipotecario en euros. Para el Alto Tribunal lo relevante no es tanto esa información, que puede ser consecuencia lógica y presumible en un préstamo de esa naturaleza, sino aquella otra que tiene relación con el capital pendiente en cada momento, y con la circunstancia de que la fluctuación del valor de la moneda extranjera en la que se concede el préstamo puede conducir a que, después de años de hacer pago de las cuotas mensuales, lo que se consideraba como referencia de capital en euros no solo se reduzca sino que aumente.

TERCERO.-Debemos aclarar ciertos datos de hecho que son necesarios para aplicar la citada doctrina.

A) En primer lugar que el préstamo considerado no es un préstamo indexado en moneda extranjera sino un préstamo de moneda extranjera, es decir que hubo una efectiva entrega de la cantidad de 37.689.600 yenes japoneses y que eso obligaba a hacer la restitución de la cantidad inicial de divisa en esa misma moneda, más sus intereses.

B) En segundo lugar, que aunque la parte demandada alegaba que el escrito de demanda era genérico y que no era respetuoso con los hechos y con los antecedentes de la operación financiera, tampoco en su contestación daba una explicación detallada o pormenorizada de las circunstancias en las que se concertó el préstamo. Es cierto que, como se deduce del interrogatorio del demandante y recoge la sentencia recurrida, la demanda era genérica y en sus hechos no explicaba correctamente los antecedentes que dieron pie a la operación; pero tampoco la contestación ofreció unas explicaciones especialmente detalladas, aunque se deduce de los documentos aportados cuál era la relación de los demandantes con la entidad demandada antes de constituir este préstamo y cuál pudo ser la causa o motivo que les llevó a concertarlo.

C) El préstamo cuestionado, de 24 de septiembre de 2008, se formalizó por la citada cantidad de yenes, y su equivalente formal en euros de 240.000. Pero no se trata de un préstamo inicial con simultánea constitución de la hipoteca en garantía de la devolución de la cantidad y sus intereses, sino de una conversión de dos préstamos hipotecarios en euros contratados con anterioridad. El primero, de 27 de mayo de 1999, para adquisición de vivienda, por una cantidad inicial de 90.151,82 euros, hipotecando la finca NUM000, y con una ampliación de 50.000 euros de capital el 11 diciembre de 2003. Y el segundo de 17 de noviembre de 2005, se entiende que para adquisición de segunda residencia, con 84.000 euros de capital prestado y constitución de hipoteca sobre la finca NUM001.

D) Tal como se deduce del alegato de la demandada, del interrogatorio del actor, y de los documentos aportados, por información propia obtenida por el prestatario, en particular porque alguno de sus compañeros de trabajo ya había formalizado una hipoteca en divisas con la misma entidad bancaria, fue él quién acudió a la entidad a informarse del tipo de operación financiera de que se trataba y de sus posibles beneficios y riesgos. A pesar de que el préstamo se constituye por 240.000 euros, consta en uno de los documentos aportados por la demandada, en particular la autorización de la operación y el examen de riesgos, que estaban pendientes esas dos operaciones hipotecarias 79.231 euros y 153.805 euros, es decir un total de 233.736 euros adeudados y por amortizar, a pesar de lo cual la operación se constituye por una cantidad algo superior.

En definitiva, se convirtieron dos préstamos hipotecarios en euros, de los que no consta que no se estuviera satisfaciendo puntualmente cada cuota, para unificar ambos en una sola operación financiera, con los riesgos derivados de solicitar una cantidad de yenes japoneses para cancelar los precedentes y constituir uno nuevo, afectando además a la garantía real ya que la hipoteca debería cubrir ahora, tal como se expresa en la escritura, el valor máximo entregado y un 25% añadido, teniendo en cuenta precisamente la posible variación de la relación que existe entre el yen japonés en el que se concede el préstamo, y la moneda europea en la que debe fijarse el límite máximo de responsabilidad hipotecaria.

CUARTO.-Pues bien, aclarados estos detalles, que en ningún caso favorecen la postura de la entidad demandada ya que en definitiva la información previa que debió dar para esa operación debía tener precisamente en cuenta que los prestatarios tenían ya una financiación ordinaria en euros, y que, por lo tanto, antes de tomar la determinación de alterar sustancialmente su situación o su posición deudora, habían de ponderarse beneficios y riesgos, y en particular aquellos a los que se ha referido la doctrina del Alto Tribunal.

La prueba, por supuesto, tiene que ser de la información dada previamente, por lo que aquello que se hace constar en la escritura o los datos derivados de la conducta posterior del prestatario, resultan poco útiles. Damos por sentado que efectivamente se era consciente de los posibles riesgos de aumento de la cuota, esperando un comportamiento adecuado de la relación entre el euro y el yen japonés, y que si se acepta que esa relación puede provocar una disminución de cuota también se conoce que puede provocar un aumento. Las consultas posteriores a la web de la entidad para conocer la evolución de esa referencia, y la decisión final de transformar el préstamo seleccionando a la moneda euro, tal como se expresa en la demanda, no son, pues, expresivas de haberse cumplido las exigencia de información que permita entender transparente y comprensible la cláusula. Se constata que, una vez realizado dicho cambio de moneda, el capital inicialmente fijado en euros, como mera referencia formal en ese momento, no había descendido de los 240.000 euros iniciales.

La sala ha hecho un examen de la prueba personal practicada, puesta en relación además con los documentos aportados por la parte demandada y en particular con el documento número 3 de la contestación, que como veremos resulta el más relevante. Y de ese examen deducimos lo siguiente:

A) El interrogatorio de la demandante Sra. Asunción es inútil ya que ella misma expresa que se limitó a firmar los documentos tal y como se los presentaban, y que se desentendió de todos los actos previos y de las decisiones adoptadas, confiando plenamente tales gestiones a su marido y codemandante Sr. Mariano. Éste es quien recibió la información, que después compartiría o no con ella, pero sin que eso afecte a la posición única de la parte prestataria ni a los deberes de información previa de la prestamista. Está claro que esa información ha de darse a la parte contratante pero no a ambos singularmente; no puede considerarse que la indiferencia o la participación meramente pasiva de uno de los prestatarios afecte al cumplimiento de las exigencias propias de la información que debe darse en estos casos.

B) Ha de concentrarse pues el análisis en la declaración en interrogatorio del codemandado Sr. Mariano, que es el que responde a las preguntas que se realizan sobre los antecedentes de la operación y la forma de recibir la información. Estamos conformes con el Juez a quoen que las contestaciones que da en su interrogatorio resultan en general prácticamente inverosímiles, ya que, como no es infrecuente en esta clase de prueba, el demandante intenta no dar ninguna respuesta que pueda perjudicar a su postura. Así sus manifestaciones resultan vagas o imprecisas, y no fluyen de modo natural, hasta terminar por hacerse poco creíbles en su conjunto. Está claro que las respuestas que da son forzadas (probablemente predispuestas, como cuando menciona en cierto momento que 'siempre pensaba en euros', tras una pregunta que no se refería a algo que justificara esa respuesta) y que la ignorancia casi plena que manifiesta respecto a este tipo de operaciones no se corresponde bien con la lógica de los acontecimientos. Lo único que podemos sacar en claro de sus respuestas es que, efectivamente, no fue la entidad la que ofreció el producto que podemos calificar de riesgo, sino que fue él quien, tras conocer que dos compañeros de trabajo habían optado por una operación similar, y entendiendo que le podría ser beneficiosa, acudió al banco para recibir la información. Su pretendida ignorancia no es creíble, no hasta la medida que parece querer aparentar, pero, como ahora diremos, no se le puede considerar confeso respecto a alguna pregunta específica y en particular respecto a aquella que nosotros consideramos más relevante. Y es que no se le llega a interrogar, concretamente por la parte demandada, respecto a la información que se le pudo haber dado previamente sobre la circunstancia de que, dado que el préstamo se concedía en una moneda extranjera, era posible que en el momento de optar por otra distinta el capital pendiente de pago resultará ser superior incluso a aquel que se había reflejado nominalmente en la escritura como contravalor de la moneda extranjera elegida. La única pregunta que se hace respecto a esa cuestión no se refiere el capital pendiente sino a la deuda.Se le pregunta en definitiva si no se le explicó que la deuda podía ser mayor, pero esa pregunta parece referida a la cuota mensual, es decir, a que se le explicó que la cuota que satisfacía en euros anteriormente podría ser mayor según la variación del valor de la moneda y del índice aplicable más su diferencial; pero no se le hace una pregunta explícita a propósito de la información respecto a la incidencia que tiene este tipo de préstamos en el capital pendiente en su valor en euros.

C) Y partiendo de lo poco que puede deducirse del interrogatorio del demandante (pero que en todo caso no sirve, como decimos, para darle por confeso respecto a ese hecho concreto) analizamos entonces la única prueba personal restante, que es la declaración testifical de la Sra. Gracia, empleada de la entidad bancaria que se encargó concretamente de esta operación financiera y que se reunió en alguna ocasión con uno o con los dos prestatarios. Con las particularidades propias de quien debe declarar como empleada de la entidad, y como responsable además de haber realizado tales gestiones, probablemente siempre proclive a la defensa de lo acertado de su propia tarea y de la actuación de la entidad para la que la realiza, sus declaraciones sirven no obstante para confirmar que se dio una información que podríamos considerar suficiente o básica a propósito de las consecuencias propias de obtener un préstamo en esas condiciones, pero ninguna a propósito de la circunstancia de su desarrollo y consecuencias respecto al capital pendiente de amortización.

De sus respuestas deducimos que se dio una información genérica, en particular a través del dato que la testigo menciona específicamente sobre una simulación previa, exhibida en la pantalla del ordenador, con diferentes ejemplos de aplicación de moneda extranjera (tres valores, yen japonés, franco suizo y euro) y con precisión de cuota y distribución de capital intereses de cada una. Pero a las preguntas sobre si se dio copia impresa de esa simulación a los clientes, no contesta afirmativamente sino que más bien se remite a la circunstancia de que solo la nueva Ley de crédito inmobiliario exige esa entrega documentada, lo que parece coherente con que entonces no se le diera a los prestatarios una copia de esa simulación o ejemplo. En todo caso, lo que se exhibe es insuficiente ya que ciertamente los efectos en ese momento de la aplicación de una u otra divisa, permite apreciar la diferencia que tiene cada cuota mensual -animando así a optar por este producto y normalmente con la divisa que marca una cuota mensual más baja-, pero no conocer de forma clara y comprensible las consecuencias de la determinación del capital inicial en una moneda extranjera, ni sobre que la referencia en moneda euro es meramente formal, y por lo tanto lo que eso representa en cuanto al capital en su valor en euros. Ese no es el inicial en euros que se reduce necesariamente, sino el entregado en yenes, que se reduce con cada pago, pero cuyo valor en euros necesariamente varia y no disminuye siempre sino que también puede aumentar.

Son particularmente importantes las preguntas que se realizan a propósito del documento número 3 de la contestación, al que también se refiere la testigo, documento que no tiene dos páginas sino solo una, y que recoge una declaración, preparada de antemano por la propia entidad, de asunción de los riesgos propios de una operación de esta naturaleza. En ese documento no se hace referencia explícita a la circunstancia de que el capital se concede en moneda extranjera, en yenes japoneses, y que es posible que en el momento de realizar la conversión a una moneda distinta, el capital pendiente no haya disminuido sino que haya aumentado. A pesar de lo que la testigo propone no hay una simulación añadida en ese documento, ni siquiera sobre la medida de las cuotas, que, como decimos, es insuficiente respecto a la que debe darse sobre este otro extremo, la influencia de lo pactado en el capital.

De sus contestaciones no se deduce que se explicara precisamente eso, que se pusiera en conocimiento de los prestatarios que, a diferencia de lo que había venido ocurriendo con sus dos operaciones hipotecarias precedentes, en las que el cumplimiento puntual de sus obligaciones había ido reduciendo el capital a amortizar, de manera que en caso de intentar pagarlo anticipadamente, total o parcialmente, ese capital sería inferior al inicial, tal cosa no sucedía necesariamente en un préstamo en monea extranjera. A la testigo se le hacen preguntas a propósito de la información que debió dar a los prestatarios sobre el posible aumento de la deuda, pero siempre preguntando sobre la deuda y no sobre el capital pendiente de pago. Podemos concluir que la empleada si informó a los prestatarios de que su cuota podía aumentar respecto a la que satisfacían anteriormente, según cuál fuera la evolución de la conversión de la moneda extranjera, pero en ningún caso les aclaró las consecuencias de la operación respecto al capital pendiente y a su amortización. El documento de primera disposición, nº 3 de la contestación, es insuficiente por si solo para entender cumplida la exigencia de información sobre ese hecho de fundamental importancia, y la declaración de la testigo no añade nada a ese documento.

D) La circunstancia de que fuera posteriormente cuando se recomendara a los clientes abrir una cuenta en yenes para poder reducir los costes de las comisiones propias de la necesidad de adquirir la divisa para amortizar el préstamo, no sirve para entender que previamente se les dio la información precisa sino más bien para lo contrario. Solo después se entiende que hubo necesidad de abrir esa cuenta, precisamente porque el prestatario no estaba antes en el pleno conocimiento de las consecuencias que tiene obtener financiación recibiendo un capital en moneda extranjera, que debe ser restituido con la misma moneda, adquiriendo cada mes la necesaria para cumplir con sus obligaciones en el préstamo. Ese dato sirve para corroborar que el préstamo no era uno indexado en moneda extranjera sino de moneda extranjera, y esta diferencia es la que hace necesario explicar a cualquiera que, como consumidor, pretenda sustituir un préstamo hipotecario en su propia moneda (aquella con la que debe cumplir sus obligaciones de pago y que sirve como referencia para valorar los riesgos propios de un préstamo a largo plazo) por otro en los que esa referencia de moneda extranjera no es meramente formal y especulativa sino real, que ese cambio, esa decisión, comporta la necesidad tanto de adquirir la moneda extranjera en el momento de recibirla como de hacerlo igualmente en el momento de satisfacer las cuotas mensuales, o en el momento de amortizar el préstamo, bien por amortización anticipada ordinaria, total o parcial, bien por conversión a una moneda distinta.

QUINTO.- La consecuencia de lo razonado nos conduce a entender que la cláusula multidivisa, o en definitiva todo el clausulado del préstamo relacionado con la concesión de la cantidad entregada como capital en yenes japoneses, debe ser reputada nula por abusiva, y en consecuencia completamente ineficaz.

Ello conduce a estimar íntegramente la demanda y:

a) Declarar la nulidad por abusividad de todos los contenidos del contrato de préstamo hipotecario referentes a la opción multidivisa, declarando la subsistencia del contrato como si el mismo hubiese sido otorgado en euros.

b) Condenar a la parte demandada, BANKINTER S.A., a recalcular el cuadro de amortización con la cantidad prestada en euros y aplicando el tipo de interés pactado en la escritura más el diferencial estipulado.

c) Y, teniendo en cuenta los pagos realizados por los prestatarios, condenar a la demandada a restituir a los demandante la parte que exceda de las cuotas comprensivas de capital e intereses que corresponderían con arreglo al nuevo cuadro de amortización, más los intereses legales que correspondan, computando como abono la cantidad pagada por los prestatarios que sea inferior a la determinada en euros, más sus intereses legales que correspondan.

Se estima por lo tanto el recurso, con revocación parcial de la decisión recurrida, manteniendo lo acordado respecto a la nulidad de la cláusula de imputación de gastos en el préstamo hipotecario, y añadiendo ahora lo restante a propósito de la opción multidivisa del préstamo.

SEXTO.-Ello implica además que se impongan a la parte demandada las costas de la primera instancia. Dudas jurídicas ya no existen desde que el Tribunal Supremo sentó una línea doctrinal uniforme y reiterada en el examen de esta controversia, con los detalles y razonamientos que ya hemos expresado . Y las dudas fácticas, que puede haberlas, aparte de la falta de completa veracidad del alegato fáctico en cuanto a ciertos antecedentes de la contratación y lo ya dicho sobre el interrogatorio, no pueden calificarse de serias visto el resultado de la prueba practicada, analizada de modo conjunto. Y en todo caso no justificarían la no imposición de las costas a la parte vencida, aplicando el criterio del Alto Tribunal respecto a esta cuestión, fijado en la sentencia 472/2020, 17 de septiembre de 2020, de pleno.

La estimación del recurso conduce a no imponer costas de apelación a la parte recurrente, y a que se restituya el depósito constituido.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:

ESTIMARel recurso interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Huelva, que se REVOCA PARCIALMENTE, para, estimar íntegramente la demanda y, manteniendo lo acordado respecto a la nulidad de la cláusula de imputación de gastos en el préstamo hipotecario:

a) Declarar la nulidad por abusividad de todos los contenidos del contrato de préstamo hipotecario referentes a la opción multidivisa, declarando la subsistencia del contrato como si el mismo hubiese sido otorgado en euros.

b) Condenar a la parte demandada, BANKINTER S.A., a recalcular el cuadro de amortización con la cantidad prestada en euros y aplicando el tipo de interés pactado en la escritura más el diferencial estipulado.

c) Y, teniendo en cuenta los pagos realizados por los prestatarios, condenar a la demandada a restituir a los demandante la parte que exceda de las cuotas comprensivas de capital e intereses que corresponderían con arreglo al nuevo cuadro de amortización, más los intereses legales que correspondan, computando como abono la cantidad pagada por los prestatarios que sea inferior a la determinada en euros, más sus intereses legales que correspondan.

Sin imposición a la parte apelante del pago de las costas del recurso y con pérdida del depósito prestado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'