Sentencia CIVIL Nº 220/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 119/2020 de 18 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE MARBELLA

JUICIO ORDINARIO Nº 664/18

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 119/2020

SENTENCIA NÚM. 220/2022

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª María Teresa Sáez Martínez

Dª María del Pilar Ramírez Balboteo

En Málaga, a 18 de Mayo de dos mil veinte y dos.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Marbella, bajo el número 664/18, Rollo de Sala número 119/20 entre partes, de una, como demandante la Entidad CONSTRUCCION Y COMERCIALIZACIÓN DE NAVES COMERCIALES representada en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr Palma Diaz de otra, como demandada CAJASUR SAU representada asimismo en la alzada por la Procuradora de los Tribunales Sr. Zurita García; autos que se encuentran en esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada a frente a la sentencia dictada en estos autos con fecha 24 de septiembre de 2019 recurso al que se opone la entidad actora que a su vez impugna la sentencia dictada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Marbella en fecha veinticuatro de septiembre del dos mil diecinueve, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente, LA DEMANDA INTERPUESTA POR CONSTRUCCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE NAVES COMERCIALES S.L. frente a CAJASUR BANCO S.A.U., y, en su consecuencia:

1.- Declaro, en los términos y con los efectos contemplados en los artículos 5 y 7 LCGC, la

NO INCORPORACIÓN al contrato de préstamo hipotecario (Doc. Nº 2 de la demanda), y su NULIDAD según el artículo 8 LCGC, de la cláusula limitativa al tipo de interés y que establece lo siguiente:

'Sin perjuicio de lo indicado anteriormente, el tipo de interés aplicable en cada periodo, ya resulte de aplicación de la referencia inicial o de los sustitutivos previstos no podrá ser inferior al 4,50 % nominal anual ni superar el 12 % nominal anual.'

2.- Condeno a la demandada eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario, teniéndola por no incorporada al mismo, así como al RECÁLCULO DEL CUADRO DE AMORTIZACIÓN DEL PRÉSTAMO, al tipo de interés pactado del Euribor + 2,25%, y una vez efectuado dicho recálculo, y aplicadas la totalidad de las cantidades abonadas por la actora al pago de intereses de demora (si los hubiera), intereses ordinarios (calculados sin aplicación de la Cláusula Suelo) y capital, se proceda a restituir a la parte actora las cantidades abonadas de más por la aplicación indebida de las cláusulas declaradas nulas, más los intereses legales desde el cobro de cada cuota.3.- Condeno en costas a la parte demandada. Notifíquese a las partes.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación de CAJASUR BANCO SAU , parte demandada el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese, oponiéndose al recurso deducido de contrario la representación de la parte contraria ( actora) por los motivos que constan en su escrito de oposición quien a su vez formuló oposición . Cumplido el trámite de audiencia, y emplazadas las partes se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 3 de mayo de 2020.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Doña MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO quien expresa el perecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente procedimiento por la mercantil actora , fue presentada, con fecha 15 de junio de 2018, demanda de juicio ordinario frente a la demandada arriba indicada, en cuyo suplico interesaba se dicte en su día sentencia por la que estimando en su integridad la demanda:'1.- Declare, en los términos y con los efectos contemplados en los artículos 5 y 7 LCGC la NOINCORPORCIÓN al contrato de préstamo hipotecario (Doc. Nº 2 de esta demanda), y su NULIDAD según el artículo 8 LCGC y los artículos 1258, 1261, 1265 y 1266 del Código Civil PORVULNERACIÓN DE LA BUENA FE Y JUSTO EQUILIBRIO DE PRESTACIONES Y POR VICIO DELCONSENTIMIENTO, de la cláusula limitativa al tipo de interés y que establece lo siguiente:'Sin perjuicio de lo indicado anteriormente, el tipo de interés aplicable en cada periodo, ya resulte de aplicación de la referencia inicial o de los sustitutivos previstos no podrá ser inferior al 4,50 % nominal anual ni superar el 12 % nominal anual.'2.- Condene a la demandada eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario,teniéndola por no incorporada al mismo, así como al RECÁLCULO DEL CUADRO DE AMORTIZACIÓN DEL PRÉSTAMO, al tipo de interés pactado del Euribor + 2,25% y una vez efectuado dicho recálculo, y aplicadas la totalidad de las cantidades abonadas por mi mandante al pago de intereses de demora (si los hubiera), intereses ordinarios (calculados sin aplicación de la Cláusula Suelo) y capital, se proceda a restituir a la parte actora las cantidades abonadas de más por la aplicación indebida de las cláusulas declaradas nulas, más los intereses legales desde el cobro de cada cuota, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1303 Cc.3.- Condene en costas a la parte demandada, con expresa imposición.'

La parte demandada se opone a la demanda deducida de contrario en base a las alegaciones que en su escrito recoge , intensando el dictado de una sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas de contrario , solicitando se le absuelva de las mismas con expresa condena en costas a la actora .

Tras la tramitación oportuna . celebrado el acto de audiencia previa y el acto del juicio donde se practicaron las pruebas propuestas y admitidas , se dictó sentencia se mediante la cual en base a los razonamientos que en el mismo se comprenden se estima íntegramente la demanda deducida por la entidad CONSTRUCCION Y COMERCIALIZACIÓN DE NAVES COMERCIALES frente a CAJASUR BANCO declarando 1.- Declaro, en los términos y con los efectos contemplados en los artículos 5 y 7 LCGC, la NO INCORPORACIÓN al contrato de préstamo hipotecario (Doc. Nº 2 de la demanda), y su NULIDAD según el artículo 8 LCGC, de la cláusula limitativa al tipo de interés y que establece lo siguiente:'Sin perjuicio de lo indicado anteriormente, el tipo de interés aplicable en cada periodo, ya resulte de aplicación de la referencia inicial o de los sustitutivos previstos no podrá ser inferior al 4,50 % nominal anual ni superar el 12 % nominal anual.' Y 2.- Condeno a la demandada eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario, teniéndola por no incorporada al mismo, así como al RECÁLCULO DEL CUADRO DE AMORTIZACIÓN DEL PRÉSTAMO, al tipo de interés pactado del Euribor + 2,25%, y una vez efectuado dicho recálculo, y aplicadas la totalidad de las cantidades abonadas por la actora al pago de intereses de demora (si los hubiera), intereses ordinarios (calculados sin aplicación de la Cláusula Suelo) y capital, se proceda a restituir a la parte actora las cantidades abonadas de más por la aplicación indebida de las cláusulas declaradas nulas, más los intereses legales desde el cobro de cada cuota.3.- Condenando en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Contra la sentencia se alza la entidad bancaria demandada CAJASUR BANCO SA por medio del presente recurso de apelación, ratificando en primer lugar todas las alegaciones contenidas en el escrito de contestación a la demanda dándolas por reproducidas al estimar que en modo alguno han quedado desvirtuadas por la resolución recurrida . Como motivos alega en primer lugar. Error en la valoración de la prueba por el juzgador de instancia : préstamo para actividad económica / empresarial del actor , pues estamos ante un préstamo formalizado por una sociedad para hacer frente a su actividad económica ' realización de reformas en naves industriales , siendo la finalidad cancelación de cuenta de crédito solicitada para dotar de tesorería al negocio esto es el desarrollo de la actividad empresarial del actor , habiendo cumplido CajaSur Banco SA con todo el deber de información y transparencia que le es exigido sin que se le pueda a la entidad bancaria el rigor de información exigido para los consumidores y usuarios a una sociedad mercantil . Segundo .Superación del nivel de incorporación exigido para prestamos que no son de consumo .Se afirma la validez y licitud de la contratación de la operación y de las cláusulas impugnadas ;en la aplicación del derecho y error en la valoración de la prueba ausencia de vicio o defecto determinante de nulidad , error en la valoración de la prueba . Alega que nos encontramos ante una operación concedida para actividad económica del actor y por tanto No tiene la condición de consumidor , no resultando de aplicación al caso la doctrina legal sobre nulidad por abusivas de condiciones generales de la contratación desarrollada a partir de la STS de 09/ 05/ 2013 y por tanto las garantías procesales adicionales y la transparencia reforzada previstas para consumidores y usuarios no pueden ser aprovechadas por los empresarios y profesionales que contratan en un plan de igualdad que se pretende salvar con tales garantías jurídicas , y si bien puede invocar la nulidad de clausulas contractuales , esta queda sujeta , en su aspecto sustantivo , al régimen general de vicios del consentimiento ( art 1256 y ss C C ) y en su aspecto procesal al régimen general de la carga de la prueba .En cuanto a condiciones generales analiza el control de transparencia alcanza solo al control de inclusión o incorporación pero en modo alguno a la exigencia de transparencia reforzada prevista para consumidores y usuarios , o a la exigencia de control de contenido en cuanto a la adecuación de las contraprestaciones respectivas , dado que la reciprocidad que se exige es jurídica no económica . Se afirma error de derecho , al efectuar una extensión indebida de las exigencias de una reforzada transparencia al primer nivel de incorporación . Por todo ello interesa la estimación del recurso y el dictado el dictado de una sentencia revocando la dictada en la instancia , en la que se absuelva al actor en los términos interesados , con imposición de costas en caso de oponerse a la apelación .

Por su parte la representación de la parte actora se opone al recurso deducido de contrario interesando se desestime el recurso deducido en base a las alegaciones que formula en su escrito afirmando no concurre ninguno de los motivos expuestos en los que la entidad bancaria basa su recurso e interesa se confirme la sentencia dictada por sus propios fundamentos con expresa condena a la parte recurrente de las costas causadas. Niega la inexistencia de error en la apreciación de la prueba respecto del carácter empresarial del préstamo hipotecario .En segundo lugar afirma la no superación del control de incorporación recogida por los artículos 5 y 7 LCGC de la clausula suelo inserta en el mismo, asi como la nulidad por vulneración del principio de la Buena Fe contractual, promulgado en los artículos 7 y 1528 del Código Civil y como acción residual , la del vicio del consentimiento .En ningún momento se ha concedido y asi consta en la sentencia la declaración de nulidad de la claúsula suelo por abusividad que efectivamente queda reservada única y exclusivamente para el caso de adherentes consumidores , circunstancia que no concurre en el supuesto que nos ocupa .

Asimismo la parte actora impugna la sentencia dictada por cuanto alega vulneración del articulo 218 LEC sobre el contenido de la sentencia , denuncia la falta de pronunciamiento sobre cuestiones deducidas en la demanda , es por ello que para el caso de que se considere que la clausula suelo se encuentre debidamente incorporada al contrato , se analice la posible nulidad de la misma por la vulneración del principio de buena fe contractual. En segundo lugar alega la posibilidad de declaración de nulidad en contratos ente profesionales y cabe analizar si , faltando al principio de la buena fé contractual , la entidad prestamista ha incluido la clausula suelo / techo en el préstamo hipotecario suscrito y además si causa desequilibrio importante entre las obligaciones de las partes teniendo en cuenta : 1º .- La información que , en fase precontractual , la entidad bancaria debió dar a la prestataria, y en particular sobre la existencia de la clausula suelo ; 2º.- Las circunstancias personales y profesionales de la prestataria , 3º -La transcendencia que la clausula suelo tiene en el contrato al momento de su incorporación .

TERCERO.-Expuesto los términos del recurso analizaremos por separado los distintos motivos del recurso deducido .Consta de la documental aportada como la actora la mercantil CONSTRUCCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE NAVES COMERCIALES, S.L., con CIF nº B-29239589, constituida mediante escritura de fecha 14 de diciembre de 1987 autorizada en Málaga, por el Notario Don Alfonso Casasola Tobia, y con domicilio social en calle Juan Ruiz Muñoz, Edificio Marino, Torre Primera 6º D, de Marbella, y teniendo un objeto social absolutamente ajeno al sector bancario/financiero, siendo DON Bernabe, es administrador de la citada mercantil, y apoderado de la misma en virtud de poder conferido por la sociedad descrita, otorgado ante el Notario de Marbella, Don Rafael Requena Cabo, en fecha 15 de mayo de 2003, bajo el número 4.014 de su protocolo, debidamente inscrito en el Registro Mercantil de Málaga al tomo 3301, libro 2213, folio 90, sección 8, hoja MA- 10019, inscripción 7ª.

Nos encontramos, asimismo y así consta de la documental aportada en concreto en el documento número 2, ante un préstamo hipotecario suscrito mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Marbella D. Rafael Requena Cabo, bajo el nº 978 de su protocolo, con las siguientes características:- CAPITAL: CIENTO CINCUENTA MIL EUROS (150.000 €)- DURACIÓN: CIENTO OCHENTA CUOTAS MENSUALES.- TIPO DE INTERÉS INICIAL: FIJO AL 4,50% DURANTE LOS SEISPRIMEROS MESES- TIPO DE INTERÉS VARIABLE: EURIBOR A UN AÑO +2,25% CONREVISIONES SEMESTRALES. El préstamo referido estaba destinado a la refinanciación de deudas de la sociedad PUBE, S.L., titularidad del hijo de D. Bernabe, D. Daniel, contraída con la propia entidad Cajasur.

Por lo tanto partimos de la base de que no nos encontramos y así consta en la sentencia dictada donde, desde un primer omento quedó claro que nos encontramos ante un crédito destinado a consumo ni los prestatarios concurren con el carácter de consumidores ( extremo no controvertido).Tal y como se ha indicado anteriormente, la hoy entidad actora dice que se suscribió un préstamo hipotecario a tipo variable, del Euribor + 2,25%, con revisiones anuales. No obstante, en la estipulación TERCERA de dicha escritura se incluiría la siguiente cláusula:' Sin perjuicio de lo indicado anteriormente, el tipo de interés aplicable en cada periodo, ya resulte de aplicación de la referencia inicial o de los sustitutivos previstos no podrá ser inferior al 4,50 % nominal anual ni superar el 12 % nominal anual.'

Indica a este respecto la apelada que la mencionada cláusula de limitación del tipo de interés a la baja del 4'50% ha sido insertada en la escritura de préstamo hipotecario sin haber sido acordada previamente entre las partes, siendo impuesta por la entidad prestataria sin ningún tipo de negociación y sin dar ningún tipo de información sobre su existencia ni sobre el alcance jurídico y económico de la misma. De esta forma, la demandante dice que se limitó a firmar la escritura de préstamo hipotecario en la Notaría, en la confianza de que la entidad financiera les estaba incluyendo las condiciones pactadas, entre las que no se encontraba limitación alguna a la baja del tipo de interés. Como consecuencia de todo lo anterior, juzga la actora que se ha visto vinculada a la aplicación de una cláusula de limitación a la baja del tipo de interés sin ser consciente de ello, y debido a una incorrecta y deficiente información por parte de la entidad bancaria, vulnerando lo establecido en toda la normativa aplicable al respecto, que recoge a continuación.

En este sentido, nos hacemos eco de que, como dice el actor y asi recoge el juzgador en la instancia , hay que destacar que el hecho de que los actores carezcan de la cualidad de consumidores, no impide que la cláusula suelo pueda ser sometida al control de incorporación contemplado en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, recogido en los artículos 5 Artículo 5. Y 6 .Requisitos de incorporación.1. Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hace referencia a las condiciones generales incorporadas. No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponerte no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

Artículo 7. No incorporación. No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempode la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en lostérminos resultantes del art. 5.b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimashubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

Artículo 8. Nulidad1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio de la dherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que enellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bisy disp. adic. 1ª L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Partiendo de estas primeras consideraciones resulta evidente que el primer motivo del recurso procede su desestimación pues las argumentaciones de la apelante sobre el particular versa sobre el carácter empresarial del préstamo , carácter que nunca ha sido controvertido , pues se ha reconocido en todo momento por la entidad actora y asi consta declarado en sentencia el carácter de no consumidor de la entidad actora y la no aplicación del control reforzado de transparencia particularmente en lo que se refiere al segundo de estos , esto es el control de contenido , de hecho de la lectura de la sentencia dictada , hoy apelada , para constatar que se resuelve el procedimiento desde la óptica empresarial del préstamo hipotecario sin aplicación de la normativa protectora de consumidores y usuarios , y ello contrariamente a lo que se indica por la entidad apelante al abordar el primer motivo. Pues insistimos en todo momento se ha upesto de manifiesto como el préstamo se solicitó para fines de su actividad económica , a saber , realización de reformas en naves industriales donde desarrolla su actividad empresarial y cancelación de cuenta de crédito solicitada para dotar de tesorería al negocio , constando asi en la documental aportada.

Recoge que independientemente del carácter de consumidor o no de la parte actora, lo relevante es que en la escritura de préstamo hipotecario no se ha informado al adquirente de la existencia de dicha cláusula suelo por lo que procede decretar su nulidad, y que de la prueba practicada se comprueba la ausencia objetiva de información precontractual , que no supera el filtro del art 7 , pues el representante de la actora carece de conocimientos bancarios , tuviera ocasión suficiente de conocer antes del contrato , todo lo que firmaba , entre ella la clausula suelo.

CUARTO.-Partiendo de ello, analizaremos el resto de los motivos del recurso .Es cierto , y no tiene duda alguna esta Sala que aplicación de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios a no consumidores es negada con rotundidad por Tribunal Supremo en su sentencia de Pleno de 3 de junio de 2016 exponiendo que tal normativa sobre protección de consumidores y usuarios está precisamente reservada a los mismos, sin que se pueda extender a los que no tienen tal carácter o condición. Una cláusula sólo puede ser considerada abusiva cuando el contrato ha sido celebrado con un consumidor, de acuerdo con lo que dispone el TRLGDCU (artículo 82 TR); sin que exista un tertium genus entre consumidor y no consumidor; o se es o no se es; por tanto, todas las alegaciones en las cuales la parte pretende aplicar la misma doctrina que la jurisprudencia ha desarrollado en relación a los consumidores debe rechazarse de plano

Ahora bien el caso que nos ocupa se acepta que estamos ante una condición general de la contratación y por tanto sometida a la Ley que regula las mismas; pero no podemos confundir condiciones generales con condiciones abusivas. Esta norma en su exposición de motivos admite la posibilidad de abuso cuando el contrato se da entre profesionales y según indica nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que... cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'. Esto que supondría un control de abusividad en los contratos entre profesionales pero como enseña la STS 30/1/17 luego no está desarrollado dentro del texto legal. No hay expresamente un artículo que regule la abusividad entre profesionales.

Cierto que el art. 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación declara nulas las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. Hay que tener en cuenta que el apartado 2 declara también nulas las condiciones generales que sean abusivas, pero solo con los consumidores.

Y como norma contraria se indica que estas cláusulas pueden ser contrarias a lo establecido en los artículos 5 y 7 de la Ley.

El art 5.1 en resumen prescribe que las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente y no pude entenderse aceptadas cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y además, se exige que la redacción de las cláusulas generales se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.Y el artículo 7 LCGC se establece que no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Estos artículos permiten realizar un control de transparencia documental o formal (control de incorporación). Y como indica el Tribunal Supremo en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 314/2018, de 28 de mayo, el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal

Así, cualquier condición general aunque sea pactada por profesionales se somete a un doble filtro, como indica la STS de 15 de enero de 2020. El primer filtro consiste en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración, independientemente de que las conociera y entendiera. El segundo hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica. Debemos reseñar que está aquí la fundamental diferencia con relación a los consumidores pues para ellos no basta este filtro de comprensibilidad gramatical sino que además es necesaria que exista una comprensibilidad del alcance económico de lo pactado lo cual debe verificarse a través de la pertinente información sobre las consecuencias de establecer un límite mínimo.

En el caso de las denominadas cláusulas suelo y con relación a no consumidores, nos indica la STS de 9 de junio de 2021, que en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes ( arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica no ofrece duda. Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones generales de la contratación, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia .

Es mas, como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien acredite cuales son las circunstancias por las que la cláusula es incomprensible. Esto es, deberá acreditar el adherente que ha concurrido error, conforme a los principios generales del Código Civil.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de la AP, Civil sección 28 del 09 de julio de 2020 ( ROJ: SAP M 9803/2020 - ECLI:ES:APM:2020:9803 ) Sentencia: 361/2020 Recurso: 4322/2018cuyas conclusiones íntegramente compartimos : (7).- Al rechazar la posibilidad de reconocer el carácter de consumidor en PROMOCIONES ARENENSES SL, se hace ya imposible la aplicación de los controles de transparencia y abusividad intrínseca, por desequilibrio entre los derechos y deberes de la partes del contrato, en la forma invocada por la demanda de la actora. Así, la jurisprudencia excluye del control de transparencia a los empresarios que no gocen en la contratación de que se trate del carácter de consumidores, por todas, señala la STS nº 367/2016, de 3 de junio , FJ 4º que:

' La recurrente, consciente de las limitaciones antes indicadas relativas a la improcedencia de un control de abusividad respecto de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, postula que sí pueden someterse a lo que la jurisprudencia de esta Sala ha denominado segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.

2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato:'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un 'tertium genus' que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores'.

(8).- Lo anterior ya resuelve todos los argumentos deducidos por PROMOCIONES ARENENSES SL, en su demanda y en su recurso. No obstante, a fin de completar el cuadro de análisis que plantea la cuestión jurídica de la abusividad frente a sujetos adherentes que no ostenten la condición de consumidores, debe exponerse la respuesta dada a ello por la jurisprudencia. Esta ha indicado que, si bien desde luego los sujetos a quienes no pueda reputarse la condición de consumidores no pueden favorecerse del régimen legal de tutela establecido para éstos, sí en cambio para ellos existe una fuente específica de abusividad de pactos o estipulaciones contractuales, siempre que sean condiciones generales de la contratación. En tal sentido, las SsTS nº 30/2017, de 18 de enero , y nº 57/2017, de 30 de enero , declararon lo siguiente:

'2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ('Comisión Lando'), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que 'causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato' (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que 'concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible', ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.

3.- Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las ' cláusulas sorprendentes' (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente'.

De tal doctrina jurisprudencial respecto de condiciones generales de la contratación incluidas en contratos celebrados con no consumidores, pueden alcanzarse las siguientes conclusiones: (i).- la imputación de abusividad deriva de la infracción de las reglas de la buena fe propiamente contractual; (ii).- ese quebranto de la buena fe que se basada en el abuso que haya podido hacerse, según las concretas circunstancias del caso, por el predisponente de su posición de fuerza respecto de la posibilidad unilateral con que el mismo cuenta sobre la imposición del contenido del contrato; (iii).- ello es particularmente reconocible en supuestos como los de las denominadas cláusulas sorprendentes, que en los términos de las SsTS señaladas, son ' aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato'; (iv).- en todo caso, las cláusulas sorpresivas tienen además que ofrecer un resultado de desequilibrio entre los derechos y deberes de las partes contratantes; (v).- como no se está ante consumidores, no cabe el examen de oficio por los tribunales de esta fuente de abusividad especial; y (vi).- debe ser el contratante perjudicado el que invoque su aplicación, alegue las concretas circunstancias que puedan determinar en su caso esa especial abusividad, y justifique su presencia en el caso concreto.

Añadir que la STS de 20 de enero de 2017, Pte: Vela Torres, se refiere a la 'conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C- 308/15 ), al decir en su parágrafo 49 que: 'el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 '. '. Por último es de destacar la STS de 11 de marzo de 2020 dice'' En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC - ' no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]'- '. ...'Como declaramos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo , y hemos reiterado en otras múltiples resoluciones, para que una condición general de la contratación supere el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. Es decir, junto al parámetro de la claridad y comprensibilidad, debe concurrir el requisito de la posibilidad de conocimiento, puesto que el control de inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que no es solo una construcción jurisprudencial, sino una exigencia expresa de los arts. 5 y 7 LCGC.'

QUINTO.-Partiendo estas consideraciones generales hemos de analizar las pruebas practicadas y las conclusiones a las que llega el juzgador, habiendo denunciado por la recurrente error en la valoración de las pruebas practicadas sobre el particular .

Señala la que, en términos propios del artículo 5 de la LCGC, este 'control de inclusión' en el caso que nos ocupa, se basa en la 'aceptación' por el adherente del contrato en la inclusión o incorporación de la cláusula suelo en la escritura de préstamo hipotecario, sin que se pueda entender que el hecho de haber firmado la escritura suponga una 'aceptación' de la inclusión de la cláusula suelo.Y ello - prosigue, y lo hacemos nuestro - porque la misma norma dispone que 'no podrá entenderse que ha habido aceptación cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas' .En este caso, subraya la actora que el banco debe informar expresamente a los prestatarios sobre linclusión del límite al tipo de interés, y esta información debió ser anterior a la firma de la escriturade préstamo hipotecario, hecho este que no sucedió en el caso de la actora, tal y como estudiaremos al analizar las pruebas practicadas .

El juzgador de instancia , tras examinar las pruebas practicadas concluye como En este caso, como se dirá, tras examinar la prueba practicada, llegaremos a la conclusión de que no se supera el 'control de inclusión ', entre otras razones, porque la entidad bancaria demandada no ha logrado acreditar la entrega a los prestatarios de folleto informativo alguno, ni haberles informado de la existencia de la cláusula suelo con antelación suficiente a la firma de la escritura pública. Y partiendo de una serie de consideraciones que expone , concluye tras oir al actor y al director del Banco la ausencia objetiva de información precontractual, no se supera siquiera el primer filtro, del art. 7. Aunque sea parte, ello no obsta para que, en su testimonio, el ahora actor manifieste en su declaración, siempre muy espontánea, que era su primer préstamo ( no lo controvierte el demandado ), circunstancia que determina una mayor rigidez en la observancia de transparencia e información. Asimismo, señala que no le dieron ninguna explicación, ni siquiera en el Notario, no advirtiéndole nadie - al menos antes de firmar, que es cuando ahora importa - de la cláusula y su existencia. Una cláusula que, vistas las actuaciones, determinaba que, desde el principio, por cierto el carácter variable del préstamo que él interpretaba que asumía, no lo fuera propiamente por efecto del límite mínimo. Por lo demás, niega que se le diera oferta vinculante ( de hecho no hay prueba al respecto ), ni folleto informativo, lo que el demandado podría haber acreditado de algún modo, y no hace. Parece creíble al decir que movido por cierta preciariedad aceptó las condiciones ofrecidas. El trabajador de Cajasur que comparece, sr. Hilario, afirma que el que le precede era cliente de la entidad, conocido, y explica las razones del préstamo, vinculadas al hijo de quien le antecede como interrogado, que en todo caso no son el argumento esencial para decidir este pleito. Afirma que hubo una negociación, y que se habló de todo, para a continuación explicar de un modo no demasiado conciso que el ahora actor se quejó de la cláusula suelo desde el principio, no recordando por otra parte si entregó la entidad al cliente un folleto informativo, u oferta vinculante, como tampoco si con antelación suficiente se entregó la copia de la escritura notarial. Finaliza diciendo que el ahora actor firmó el día que quiso, lo cual es distinto que firmara lo que quiso, o que se enterara de todo lo que firmara. Con este material probatorio, entendemos que se introduce un principio de prueba suficiente por el actor, quien carece de conocimientos bancarios, de que no tuvo ocasión suficiente de conocer, antes del contrato, todo lo que firmaba, y entre lo que no conocía, estaría la cláusula suelo denunciada, que no supera el primer filtro de incorporación del art. 7 de la LGCGC.

Analizaremos el error en la valoración de las pruebas denunciado partiendo de unas consideraciones generales .Como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009: 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marin Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008 ) .Al respecto decir que lajurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma debarespetarse , con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error , o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90, 211/91 y 283/93, entre otras muchas), ya que como tiene dicho ( SS. del T.S. de 18-5-90, 4-5-93, 9-10-96, 7-10-97, 29-7-98, 24-7-01, 20-11-02, 23-3-06 y 5-12-06, entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes. También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que entiende la Sala que no se da en el caso de autos en el que la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada compartiendo la Sala las conclusiones a las que llega, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por los recurrentes no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada a la vista de la fundamentación de la resolución combatida. La Sala hace suyos los completos y acertados razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia apelada y por los que se desestima la demanda , motivación que se considera suficiente y que ha de darse por reproducida a los efectos de su confirmación por no quedar aquélla desvirtuada por las alegaciones del litigante apelante.En tal sentido, puede la Sala remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que el artículo 120.3 de la Constitución Española impone a los Jueces y Tribunales, cual es la de dar a conocer a las partes las razones para su decisión, obligación que igualmente se contiene en el artículo 218 de la LEC .Debe recordarse que tanto la doctrina dimanante del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/2000), como del Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de octubre de 1998, 19 de octubre de 1999, 3 y 23 de febrero, 28 de marzo, 30 de marzo, 9 de junio, ó 21 de julio de 2000, 2 y 23 de noviembre de 2001), permiten y admiten la motivación por remisión a una resolución anterior , cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos, como precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992, 19 de abril de 1993, 5 de octubre de 1998, y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999). Solo hacer unas precisiones a mayor abundamiento en relación al contenido exhaustivo y completo de la sentencia de instancia.

Ningún error es de apreciar en la valoración de las pruebas practicadas, de las que cabe concluir la falta de información de la entidad bancaria acerca de la existencia de la cláusula suelo en el contrato que determina que no haya tenido oportunidad real de conocer el contenido y alcance de la clausula suelo de manera completa al tiempo de la celebración del contrato . Del examen de las pruebas practicadas , documental , interrogatorio y testifical , no consta que realizara ningún acto de información previa a la firma del contrato , siendo el primer momento en que pudo tener acceso a la existencia de la misma en el momento de la firma de la escritura en sede notarial . Por otro lado, la intervención del Notario en el otorgamiento de la escritura pública, no supone que la cláusula haya sido negociada individualmente, ni, dicha intervención suple, cual pretende la apelante, la falta de negociación individual, ni que con el mera lectura se le permitiera tener un real conocimiento del alcance y contenido de este tipo de clausulas es un hecho que las escrituras , se redactan en las notarías conforme a minutas que facilitan las entidades de crédito, siendo muy numerosas las resoluciones en las que los Tribunales Españoles han declarado la nulidad cláusulas contenidas en instrumentos notariales de préstamos hipotecarios (ad exemplum: SSTS de 4 de noviembre de 2010, 29 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011, sobre fórmulas de redondeo al alza de las fracciones de punto) , sin que coste probado de todo lo actuado que en la escritura el sr Notario hiciera advertencia expresa de la existencia de límite a la variabilidad del tipo de interés, ni `por otra parte la intervención del citado no suple este déficit , información transcendental para la toma de decisión al contratar .Esta Sala teniendo en cuenta las pruebas practicadas no puede sino concluir que no costa acredita información alguna sobre la existencia de la claúsula suelo y techo , con el añadido de que su existencia podia pasar desapercibida perfectamente en medio de una extensa escritura notarial de préstamo máxime cuando costa como la clausula relativa a la limitación de tipo de interés es una claúsula preestablecida que no puede ser negociada , estando las clausulas de limitación del tipo de interés ya preestablecidas , no podemos obviar como el propio actor de forma convincente ha declarado que era su primer préstamo , que no le dieron ninguna explicación sobre su existencia sobre su existencia , ni el Sr Notario hizo advertencia alguna al respecto , que antes no le entregaran oferta vinculante ni folleto informativo , alegaciones esta que la parte apelante , quien tenía facilidad probatoria al respecto bien pudo desvirtuar estas afirmaciones , acreditando esta información o oferta , creyendo en todo momento asumir un préstamo con un interés variable , que no fue tal por la aplicación de la clausula suelo .Por otra parte la declaración del Sr Hilario , trabajador de Caja Sur , no logra asimismo acreditar este extremo , no resultando claro ni convincente cuando se le pregunta sobre la información dada previa al contrato ni sobre el folleto informativo o la oferta vinculante , poniendo el énfasis en el hecho de haber firmado cuando el representante de la actora quiso , lo que en modo alguno desvirtúa lo expuesto por cuanto una cosa es que firmara el día que indicara y otra distinta que tuviera conocimiento del alcance de lo firmado.

Al respecto, indica que hay que resaltar que la prestataria solicitó y obtuvo de la entidad demandada un préstamo a tipo de interés variable, no a tipo fijo (en el 4'50%) y variable exclusivamente al alza. Así, en la estipulación TERCERA BIS, denominada 'TIPO DE INTERÉS VARIABLE' del préstamo se indica que:' El tipo de interés aplicable en cada período SEMESTRAL de amortización, será el resultante deadicionar el diferencial constante de 2,25 puntos, al valor que tenga la referencia interbancaria a unaño (EURIBOR A UN AÑO), correspondiente al segundo mes natural anterior a la fecha de revisión. 'Con ello, la representación gramatical del préstamo, en lo referente a al tipo de interés variable es, precisamente, que el mismo se calcula según el Euribor más el diferencial, 'sin ningún tipo de ajusteo conversión', lo que supone según la actora que las cuotas se han de calcular en la forma expresada, modificándose el préstamo al alza y a la baja sin ningún tipo de limitación, al tratarse deun préstamo a 'tipo variable'. A mayor abundamiento, se refiere al encabezamiento de la escritura notarial de préstamo. De esta forma, concluye que ningún indicio de existencia de un tipo mínimo se puede advertir de la nomenclatura utilizada para la descripción del préstamo hipotecario 'a tipo variable'. En este sentido, destaca que tiene cabida lo dispuesto en el artículo 7 b) de la LCGC, que indica que no quedarán incorporadas las condiciones generales 'que sean ilegibles, ambiguas, oscuras incomprensibles'.

Asiste por tanto razón asimismo a la apelada , cuando afirma que la clausula asimismo resulta ambiguas dentro del contexto y redacción de la escritura de préstamo hipotecario ( ex Art. 7 LCGC) .Pues si bien esta inserta dentro de la escritura de préstamo hipotecario que nos ocupa, esta se encuentra integrada dentro de una escritura de mas de sesenta páginas , que versa sobre un préstamo hipotecario 2 a tipo variable ' tal y como se hace constar en el mismo encabezamiento de la escritura ' Escritura de préstamo con garantía hipotecaria / tipo de interes Variable ' Referencia Euribor a un Año .Sin carencia. '. El tipo de interés variable luego se desarrolla en el propio contrato para luego insertar un tipo minimo que en su esencia , desnaturaliza el carácter variable del préstamo. En ultimo lugar , se indica que el tipo de interés nominal se hará sin efectuar ningún tipo de ajuste . Resulta evidente que no se cumple el requisito de la concreción exigido en el art 7 b) y 5.5 LCGC , cuando se presenta en contrato sobre la cuestión analizada de formas diversas y contradictorias , y a mayor abundamiento en el caso que nos ocupa no consta el conocimiento de la existencia de la clausula .

A todo cuanto se ha expuesto hemos de añadir que la parte apelante haya presentado prueba alguna que enerve todo cuanto se ha expuesto por el juzgador ad quo en relación con la falta información facilitada respecto de los efectos económicos de la cláusula litigiosa que se realizan en la sentencia dictada , no pasando de ser los motivos expuestos de mera afirmaciones de parte sin adveración de ningún tipo considerándose en este sentido por el Tribunal de la segunda instancia que del conjunto probatorio practicado se infiere, sin género de duda alguna la ausencia de error de apreciación probatoria por parte del juzgador a quo, cuya exégesis valorativa, ni ha sido ilógica, ni irracional, sino, todo lo contrario, perfectamente acorde al resultado ofrecido por las pruebas practicadas en la instancia, y exégesis valorativa que no queda desvirtuada, en modo alguno por las alegaciones de apelación , quedando vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica lo cual no acontece en el supuesto que nos ocupa compartiendo la Sala, tras la revisión del material probatoria obrante en la litis, la apreciación probatoria expuesta en la Sentencia. Sin que podamos olvidar que todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal, apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, considerándose en este sentido por el tribunal de la segunda instancia que del conjunto probatorio practicado se infiere, sin género de duda , el acierto de la exégesis valorativa desarrollada por la juzgadora a quo, cuyos razonamientos comparte esta Sala, sin que podamos compartir la relevancia que de contrario se confiere a la testifical practicada .

Todo lo cual nos lleva a desestimar en su integridad el recuso de apelación deducido y confirmar por sus propios fundamentos los pronunciamientos impugnados .

SEXTO.-La parte actora- apelada tal y como ha quedado expuesto impugna la sentencia , denunciado en primer lugar una infracción del art 218 LEC sobre el contenido de la sentencia , denuncia la falta de pronunciamiento sobre cuestiones deducidas en la demanda , y ello que para el caso de que se considere que la clausula suelo se encuentre debidamente incorporada al contrato , se analice la posible nulidad de la misma por la vulneración del principio de buena fe contractual. En segundo lugar alega la posibilidad de declaración de nulidad en contratos ente profesionales y cabe analizar si , faltando al principio de la buena fé contractual , la entidad prestamista ha incluido la clausula suelo / techo en el préstamo hipotecario suscrito y además si causa desequilibrio importante entre las obligaciones de las partes teniendo en cuenta : 1º .- La información que , en fase precontractual , la entidad bancaria debió dar a la prestataria, y en particular sobre la existencia de la clausula suelo ; 2º.- Las circunstancias personales y profesionales de la prestataria , 3º -La transcendencia que la clausula suelo tiene en el contrato al momento de su incorporación .

Pues bien, lo primero que debemos recordar al ahora apelante es que la congruencia de una sentencia, como por ejemplo se dice en sentencia de 25 de Noviembre de 2016 (recurso de casación 3499/2015), con cita de otras resoluciones anteriores, consiste '.... en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica (4 de abril de 2011 ROJ 2898, 2011)'.

'El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, ( STS de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988, y 20 de diciembre de 1989). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993). ...

'Ello sentado, con un carácter más general recordar que la congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con la adopción de un punto de vista jurídico distinto, de acuerdo con el tradicional aforismo 'iura novit curia' (el juez conoce el derecho) -con tal que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión -, como establece el artículo 218, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil....'

Pues bien, examinadas las concretas pretensiones deducidas por las partes en litigio, esta Sala considera que desde luego la resolución adoptada por el Juzgador de instancia es plenamente congruente con las mismas, sin que sin que el hecho de haber acogido la nulidad atendiendo al criterio de no incorporación , conlleve vicio alguno de incongruencia, debiendo entenderse que en cualquier caso no se estimó procedente efectuar pronunciamiento alguno con la declaración de nulidad por otras causas , que en todo caso deben entenderse no acogidas, al haber estimado el Juzgador de instancia las pretensiones deducidas por la parte actora en su demanda, coincidente esta pretensión acogida por el primer motivo de los expuestos

, En el Fundamento de Derecho IV y en el suplico de la misma se solicitó la declaración de nulidad por vulneración del principio de la buena fe y justo equilibrio de prestaciones entre las partes . Por otra parte en el acto de audiencia previa aclaro que la acción principal ejercitada , era la no incorporación de la cláusula al contrato y como acción subsidiaria para el caso de no acogimiento de la primera , la Nulidad por vulneración del articulo 1258 , respecto de la buena fe contractual y justo equilibrio de prestaciones. ES cierto , y basta leer para ello la sentencia , que solo se ha resuelto el primer motivo de nulidad de la claúsula suelo , referido a la no incorporación sobre las peticiones subsidiarias , ahora bien el acogimiento de la no incorpora ración del contrato , implica la inexistencia del mismo , y por tanto no despliega ningún efecto jurídico entre las partes , ante lo cual resulta innecesario entrar en los otros motivos de impugnación de la claúsula . por lo que el acogimiento de la pretensión principal hace innecesario pronunciarse sobre otros motivos de nulidad que con carácter subsidiario se alegaban en la demanda . No podemos olvidar que se trata de una pretensión subsidiaria , y que la impugnación de la sentencia por este motivo esta únicamente fundada en la necesidad de pronunciarse en el caso de que se considere que la clausula se encuentra debidamente incorporada al contrato , lo cual no acontece al desestimar el recurso deducido de contrario y confirmar el pronunciamiento acogiendo en su integridad la pretensión principal deducida .

Ademas el artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó' y que 'su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008 y 16 de diciembre de 2008 )', añadiendo que 'el presupuesto que condiciona la aplicación de esta norma es la omisión manifiesta de pronunciamiento, en la sentencia, sobre pretensionesoportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, lo que implica que para decidir la operatividad del precepto, más que acudir a formulaciones abstractas o genéricas, ha de estarse a los términos en que quedó fijado el objeto del proceso', de tal manera que, añade 'esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, ha exigido la denuncia previa de dicha omisión por el cauce previsto en el art. 215 LEC ('subsanación y complemento de sustancias y autos defectuosos o incompletos', y así las sentencias del Tribunal Supremo número 891/2011, de 29 de noviembre, número 712/2010, de 11 de noviembre, y número 891/2011, de 29 de noviembre, concluyen que: '[n]o habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos debe ser desestimado' - T.S. 1ª S. de 12 de junio de 2015-, lo que conlleva a que resolvamos en sentido desestimatorio a lo que podría ser calificado como 'consulta' que se formaliza por la ejecutante de los pasos a seguir en procesos ulteriores en defensa de sus derechos e intereses.

En cuanto al segundo motivo de impugnación , basta cuanto se ha expuesto para su rechazo por cuanto ya en la sentencia dictada se pronunció sobre el particular admitiendo la posibilidad de declaración de nulidad de la clausula suelo entre profesionales cuando no se produzca la superación del nivel de incorporación exigido entre prestamos que no son de consumo . Basando en la no superación de este control y por las demás razonamientos que se recogen en la sentencia dictada , es precisamente por la que acoge la acción deducida con carácter principal , y declara la nulidad de la clausula limitativa al tipo de interés y demás consecuencias que se describen en la sentencia dictada , y por tanto , no cabe entrar , estimada la acción principal , en otros motivos que con carácter subsidiario se deducían , ni impugnar unos pronunciamientos que en modo alguno le resultan lesivo , precisamente por acogimiento de la acción principal deducida y de los razones que para ello se alegaban , sin que quepa a efectos teóricos , y para el supuesto de estimación de un pronunciamiento sobre una incorporación debida sobre la clausula suelo , analizar si además se produciría una nulidad por vulneración del principio de buena fe contractual y desequilibrio de las prestaciones y de la prueba practicada y su suficiencia para conseguir la nulidad por infracción de la buena fe contractual y abuso de la posición de dominio de la parte hoy apelada (1256, 1258 del Código Civil, y artículo 57 Código de Comercio, que establecen: artículo 1256 CC:, que resultan totalmente innecesario , máxime teniendo en cuenta los términos en los que se ha desarrollado el recurso deducido de contrario, con desestimación integra del mismo

SEPTIMo.-Dispone el art. 398.1 LEC, respecto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos, que ' Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394', es decir, se acogerá el principio de estimación objetiva del recurso, con la única atenuación excepcional relativa a la apreciación eventual de circunstancias especiales, como dudas de hecho o de derecho en el caso, que justificasen apartarse de aquel principio general.

Por todo cuando se ha expuesto . al desestimarse el recurso deducido por aplicación de lo dispuesto en el art 398 LEc procede , condenar a la entidad recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada con motivo del recurso interpuesto .

En cuanto a las costas de la impugnación , procede igualmente condenar a la parte impugnante a su abono , en aplicación del anteriormente citado precepto legal .

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, désele a los depósitos constituidos el destino legal

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

I.- Desestimamos el recurso de apelación la interpuesto por la representación de por CAJASUR BANCO S.A asi como la impugnación deducida por la representación de CONSTRUCCIONES Y COMERCIALIZACION DE NAVES INDUSTRIALES SL, frente a la Sentencia de fecha 24 de Septiembre de 2019, del Juzgado de Primera Instancia numero uno de Marbella d, dictada en el Juicio Ordinario seguido bajo el nº 664 /2019 de tal juzgado, resolución que se confirma.

II.- Imponemos a CAJASUR BANCO S.A el pago de las costas causadas en esta segunda instancia, con motivo del recurso de apelación deducido en cuantía que resulte de tasación practicada al efecto.

III.- Imponemos a por la representación de CONSTRUCCIONES Y COMERCIALIZACION DE NAVES INDUSTRIALES SL el pago de las pago de las costas causadas en esta segunda instancia, con motivo del recurso de impugnación deducido en cuantía que resulte de tasación practicada al efecto.

IV Debemos acordar la pérdida de los depósito realizado, en su caso, para la interposición del presente recurso.

Modo de impugnación.- Contra la presente sentencia las partes pueden interponer, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de modo conjunto, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado del que dimana para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.