Sentencia CIVIL Nº 220/2022, Juzgado de Primera Instancia - Madrid, Sección 60, Rec 713/2020 de 28 de Abril de 2022

Encabezamiento

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 60 DE MADRIDCalle Rosario Pino 5 , Planta 6 - 28020 Tfno: 914930872 Fax: 914930871

42010143 NIG: 28.079.00.2-2020/0041058 Procedimiento: Procedimiento Ordinario 713/2020Materia: Contratos en general

Demandante:ACEROS PARA LA CONSTRUCCIION SA y otros 11 PROCURADOR D./Dña. Rodrigo Demandado:BARCLAYS BANK PLC y CREDIT AGRICOLE CORPORATE AND INVESTMENT BANK SPANISH BRANCH PROCURADOR D./Dña. ADELA CANO LANTERO NATWEST MARKETS PLG PROCURADOR D./Dña. GLORIA TERESA ROBLEDO MACHUCA CITYBANK EUROPE, PLC UK BRANCH PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ CROSS OCEAN ESS SUF (K) Sarl y otros 24 PROCURADOR D./Dña. MARIANO CRISTOBAL LOPEZ CREDIT SUISSE INTERNATIONAL y SCULPTOR INVESTMENT SARL PROCURADOR D./Dña. EDUARDO JOSE MANZANOS LLORENTE KBC Bank N.V., London Branch ARVO INVESTMENT HOLDING SARL LAJEDOSA INVESTMENTS SARL BURLINGTON LOAN MANAGEMENT DAC LAJEDODA INVESTMENTS SARL APOLLO INVESTMENT EUROPE III (Lux), S.à.r.l. GL EUROPE ASR INVESTMENTS, SARL CREDIT AGRICOLE CORP. INVESTMENT GL EUROPE LUXEMBOURG III -US- INVESTMENTS SARL GL EUROPE LUXEMBOURG III -EUR- INVESTMENTS SARL

SENTENCIA Nº 220/2022

JUEZ/MAGISTRADO- JUEZ:D./Dña. JESÚS ANTONIO BROTO CARTAGENA Lugar: Madrid Fecha: veintiocho de abril de dos mil veintidós

Antecedentes

1. El procurador que consta en el encabezamiento en representación de la parte actora, formuló demanda de juicio ordinario y después de invocar, los hechos y los fundamentos legales que estimó de aplicación, terminó suplicando que previos los trámites procésales oportunos se dictara sentencia por la que se estimara íntegramente la demanda. Antes de la contestación la parte actora amplió la demanda.

2. Admitida la demanda mediante decreto, se le dio traslado de la misma a la parte demandada, quien compareció y contestó a la demanda oponiéndose a la misma.

3. Una vez contestada la demanda, mediante diligencia se citó a las partes a la audiencia previa al juicio, que se celebró el día 11 de marzo del 2022, con la presencia de todas las partes personadas, en la que se han cumplido con la totalidad de las finalidades de la misma, con el resultado que consta en la grabación de la vista.

4. El acto del juicio se ha celebrado el día 23 de abril del 2022, se ha practicado la prueba con el resultado que consta en el acta de grabación, y han quedado los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

1. Hechos no controvertidos. De la demanda y de la contestación y de la fijación de hechos realizada en el acto de la vista se desprende que las partes están de acuerdo en los siguientes hechos:

a)Tal y como se dice en la contestación: La primera refinanciación del Grupo CELSA se llevó a cabo en el año 2010; la describen perfectamente los expositivos II y III del Acuerdo de Refinanciación de 2017 elevado a público mediante la escritura aportada como documento 5 de la demanda; afectó a una deuda de aproximadamente 2.800.000.000 €..

b)Tal y como se dice en la contestación de Natwest: La segunda refinanciación de la deuda del Grupo CELSA se llevó a cabo en el año 2013; también se refiere a ella el Acuerdo de Refinanciación de 2017 anteriormente citado, ahora en el expositivo V del acuerdo; se refinanciaron entonces aproximadamente 2.500.000.000 €.

c) BARNA STEEL, suscribió el 31 de octubre de 2017, un contrato de préstamo mercantil (denominado 'Contrato Jumbo'), por importe de 900.000.000 euros, con un sindicato de entidades bancarias, actuando el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (en adelante, 'BBVA'), como Agente.

d) El Contrato Jumbo fue elevado a público en virtud de la escritura otorgada ante el notario de Barcelona, D. Enrique Viola Tarragona, el día 31 de octubre de 2017, bajo el número 4.170 de su protocolo

e)Tal y como se dice en la demanda: Con la finalidad de asegurar la viabilidad del Grupo Celsa, BARNA STEEL y el conjunto de sus acreedores financieros, incluidos los Prestamistas Jumbo, suscribieron el 31 de octubre de 2017 un acuerdo de restructuración de su deuda financiera (el 'Acuerdode Restructuración'). El Acuerdo de Restructuración, en el que se integra el Contrato Jumbo, así como el resto de acuerdos relacionados (v. § 21 y 22), fue elevado a público en virtud de la escritura otorgada ante el notario de Barcelona, D. Enrique Viola Tarragona, el día 31 de octubre de 2017, bajo el número 4.169 de su protocolo (el 'Acuerdo de Restructuración'), que se acompaña como Documento n.º 5.f)Tal y como se dice en la demanda: La parte no sostenible de la deuda, por importe de 1.244.000.000 de euros se 'traspasó' a tres sociedades de nueva creación (los PICOS) a través de un contrato denominado 'Instrumento Convertible', que no vence hasta el año 2023.g)Tal y como indica la contestación de Natwest, el acuerdo de refinanciación del año 2017 también incluía: así lo expresaba el acuerdo de refinanciación, cuya cláusula 2.2.28 dice: Los Documentos Financieros se consideran parte integrante de este Acuerdo de refinanciación y, con independencia de que suformalización este instrumentada a través de diferentes contratos, deben entenderse (a todos los efectos, y en concreto a los efectos de lo previsto en el artículo 71.bis y en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal ) como contratos coligados que constituyen un acuerdo único en virtud del cual se lleva a cabo la Reestructuración.(hecho 54 de la contestación de Natwest) h)Tal y como se dice en la demanda: los bancos financiadores contrataron a KPMG, S.A. ('KPMG') para que realizara un análisis independiente del Plan, de modo que validara tanto su contenido, como las hipótesis asumidas. Tras un análisis exhaustivo del Plan de Viabilidad, KPMG emitió su informe, conocido en el argot financiero como 'IBR' o 'independent business review'i)En el contrato Jumbo se establecieron un calendario de pagos, divididos en dos tramos, tal y como consta en el folio 18 de la demanda y el cumplimiento de una serie de obligaciones, ya que tal y como se dice en la demanda: Además de la obligación de pago, el Contrato Jumbo contiene otro tipo de obligaciones de hacer, entre las que cabe destacar las relativas al cumplimiento de determinados Ratios Financieros (Cláusula 14) y las contenidas en la Cláusula 15, consistentes todas ellas en obligaciones de hacer y no hacerj)La parte actora presentó un plan de viabilidad que fue valorado por los firmantes de los acuerdos de refinanciación. Dicho plan fue informado por expertos del BBO k)Tal y como se dice en la contestación de Barclays: en el caso del Instrumento Convertible, el 29 de abril de 2020 el Juzgado de Primera Instancia núm. 36 de Barcelona dictó un auto denegando dicha solicitud de medidas cautelares

l) el 30 de abril de 2020, las Demandantes interpusieron ante los Tribunales de Madrid una demanda de juicio ordinario frente a los Demandados solicitando (i) la nulidad del Instrumento Convertible y (ii) subsidiariamente, una medida que, entre otras, incluía la nulidad de los derechos accesorios previstos en la cláusula 17. Esta demanda fue admitida por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Madrid el 30 de octubre de 2020. En la fecha de la audiencia previa no se había dictado sentencia en dicho procedimiento.

m) El 30 de octubre de 2020 el Juzgado de Primera Instancia núm. 67 de Madrid dictó auto mediante el que se estimaba dicha solicitud de medidas cautelares inaudita parte.Dichas medidas fueron alzadas mediante auto de 22 de noviembre del 2021.

n)Entre las partes se han intercambiado las distintas comunicaciones que constan unidas a los autos.

o)Que se ha producido la evolución de la pandemia y se ha dictado nueva legislación con relación a la pandemia y sus efectos.

p) La parte actora ha entregado a la parte demandada los informes trimestrales a los que está obligado.

q) La parte actora no ha cumplido con los pagos pactados de mayo y noviembre del 2021.

r)La parte actora ha tenido los resultados que constan en el documento nº 95 de la parte actora

2. Todo lo anterior se debe considerar acreditado como consecuencia de la aplicación del artículo 428 y 281 de la LEC.

3. No se ha impugnado la autenticidad de ninguno de los documentos aportados por las partes.

4. Hechos controvertidos. Se discute lo siguiente:

a) Se discute si ha existido una situación de fuerza mayor. La parte actora defiende su existencia, mientras que la parte demandada considera que no existe y que en todo caso los problemas de la parte actora son previos a la pandemia.

b) Si es de aplicación la cláusula rebus sic stantibus. En relación con este hecho, se dice en la contestación de Natwest: En resumen, las partes ya previeron en 2017 que, si el Préstamo Jumbo no se cumplía (por tercera vez), los acreedores financieros podrían hacerse válidamente con la propiedad del Grupo CELSA a través del Instrumento Convertible.

c) Si el plan de viabilidad presentado por la parte actora con carácter previo a la refinanciación es un elemento esencial de este o no.

d) Si ha existido el abuso de derecho denunciado en la demanda.

e)Si como dice la entidad Natwest: por financiación de circulante, que será objeto de un denominado 'Contrato Marco', 525.000.000 €; y que: En este contexto, como hemos dicho, el Préstamo Jumbo, el Contrato Marco y el Instrumento Convertible no son susceptibles de analizarse de manera separada puesto que constituyen un acuerdo único.

5. Hecho controvertido a) fuerza mayor. La parte actora alega que la demanda se debe estimar en base a la existencia de una fuerza mayor. Ya que defiende que el impago de las cuotas pactadas y el incumplimiento de las ratios pactadas fue derivado de un hecho imprevisible. 6. La SAP, Civil sección 2 del 28 de diciembre de 2016 ( ROJ: SAP LE 1276/2016 - ECLI:ES:APLE:2016:1276 ) recoge la jurisprudencia del TS, indicando que: 'En estesentido dice la STS de 18 de noviembre de 1980 'ha de tenerse en cuenta que, comola sentencia de esta Sala de 9 Nov. 1949 declara, la posibilidad de prever los sucesoses un concepto teóricamente amplísimo y de límites imprecisos que hay que entenderlo, en su aplicación legal y práctica, como excluyente de aquellos hechostotalmente insólitos y extraordinarios que, aunque no imposibles físicamente y, portanto, previsibles en teoría, no son de los que pueda calcular una conducta prudenteatenta a las eventualidades que el curso de la vida permite esperar, doctrina quereitera la S. 7 Abr. 1965, la cual establece como requisitos que en el acaecimiento dela fuerza mayor han de concurrir que el hecho sea, además de imprevisible o queprevisto sea inevitable insuperable e irresistible y que, por aplicación de los arts.1.182 y 1.184 CC haga imposible el cumplimiento de una obligación previamentecontraída o impida el nacimiento de la que, conforme a los arts. 1.902 y 1.903 y ss. CC , pueda sobrevenir, debiendo existir entre el daño producido y el evento que loprodujo un nexo de causalidad eficiente'. Por otro lado, y al respecto de lo que debaentenderse por fuerza mayor, dice la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de18 de diciembre de 2006 lo siguiente: 'La ' fuerza mayor ' ha de consistir enuna fuerza superior a todo control y previsión (S. 20 de julio de 2.000), y paraponderar su concurrencia habrá de estarse a la normal y razonable previsión que lascircunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto, o inevitabilidad en unaposibilidad de orden práctico (S. 4 de julio de 1.983, reiterada en las de 31 de marzode 1.995, 31 de mayo de 1.997, 20 de julio de 2.000 y 15 de febrero de 2.006). Lajurisprudencia, en su versión casuística, insiste en la exigencia de haber obrado con ladiligencia exigible por las circunstancias de cada caso (atención y cuidadosrequeridos -S. 16 de febrero de 1.988-; diligencia razonable -S. 5 de diciembre de1.992-; adecuada -S. 5 de febrero de 1.991 y 2 de enero de 2.006-; precisa -S. 31 demarzo de 1.995-; debida - SS. 28 de marzo de 1.994 y 31 de mayo de 1.997 - ; necesaria -S. 8 de noviembre de 1.999 -), pues la fuerza mayor , como el casofortuito, no procede ante un comportamiento negligente con suficiente aportacióncausal'.

7. A la vista de la doctrina se debe analizar las pruebas practicadas. Ya se adelanta que lo que se discute en el presente caso es cuál de las dos tesis son de aplicación al caso de autos. Por un lado, la parte actora defiende que fue la pandemia producida por el Covid lo que determinó los incumplimientos por su parte y son los que justifican las peticiones. Mientras que la parte demandada defiende que el incumplimiento es ajeno a la pandemia. 8. Con carácter previo se debe analizar si la fuerza mayor es jurídicamente aplicable. La defensa de Bank of America Merril Lynch International (en adelante Bank os America) y otros defienden que no (contestación de Natwest, folio 32). Y citan dos sentencias del TS. Es cierto que la primera, STS, Civil sección 1 del 19 de mayo de 2015 ( ROJ: STS 2344/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2344 ) indica que: No pudiendoplantearse, pues, tratándose de deudas pecuniarias, la imposibilidad subjetiva -insolvencia- ni la objetiva o formal, concluye la doctrina que no es posible imaginarque si la imposibilidad obedece a caso fortuito pudiera tener como efecto la extinciónde la obligación La exoneración del deudor por caso fortuito no es absoluta, tieneexcepciones, conforme prevé el artículo 1.105 CC , y una de ellas, por aplicación delprincipio 'genus nunquam perit' , sería en supuestos de obligaciones de entregar cosagenérica'.Por tanto, se refiere a un supuesto completamente distinto al de autos, ya que en el analizado por la sentencia citada se pretendía la exoneración del pago de una obligación. Se trata de un supuesto totalmente distinto al de autos (sin perjuicio de que la cita se refiere al caso fortuito). Mientras que la segunda es la STS, Civil sección 1 del 13 de julio de 2017 ( ROJ: STS 2848/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2848 ) señala que: la imposibilidad sobrevenida no culpable que hace imposible el cumplimiento porcaso fortuito y libera al deudor en caso de pérdida sobrevenida de la cosa específicaque debía entregar ( art. 1182 CC ) o en caso de imposibilidad objetiva de cumplir laobligación de hacer ( art. 1184 CC ), no es aplicable al deudor de dinero. En un caso idéntico al anterior, en lo que se pretende no es un aplazamiento, que es lo que se pide en este caso, sino la extinción de una obligación. Por otro lado, no se debe desconocer que la doctrina expuesta sobre la fuerza mayor establece una serie de requisitos que son plenamente compatibles con las peticiones formuladas en la demanda. No se debe olvidar que la parte actora no pide que se declare la extinción de la obligación sino el aplazamiento de los pagos.

9. Imprevisibilidad. Resuelto lo anterior hay que tener en cuenta si concurren los requisitos necesarios para considerar que existe un supuesto de fuerza mayor. El primer requisito es la imprevisibilidad. No cabe duda de la excepcional, súbita, imprevista e imprevisible pandemia del COVID-19. Estamos ante un evento que reúne claramente las características exigidas por nuestra jurisprudencia para invocar la aplicación del artículo 1.105 de Código Civil. Nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil establece en el artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que los hechos notorios están exentos de prueba. Es notorio que la pandemia fue un evento imprevisible y que ha afectado de manera notable a toda la sociedad. Como dice la SAP, Civil sección 13 del 29 de noviembre de 2021 ( ROJ: SAP M 14681/2021 - ECLI:ES:APM:2021:14681 ) : no necesitan prueba de conformidad con lo ordenadoen el art. 281.4 LEC ('no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedadabsoluta y general') y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, STS Sala1ª, de 12 de junio de 2007 y STS, Sala 1ª, de 26 de abril de 2013 'Destacar que parte de los demandados han admitido que la actual pandemia ha sido un hecho imprevisible.

10. Evento sustancial adverso.La parte demandada alega en su contestación que: Efectivamente, las partes, libre y conscientemente, convinieron en la cláusula 16.1.1 del Contrato Jumbo como supuesto de vencimiento anticipado, incluyendo a estos efectos el acaecimiento de un 'Evento Sustancial Adverso', definido así en el Contrato Jumbo:La clausula 16.1 del contrato litigiosa estableció que: significa cualquier hecho, situación, cambio legislativo o circunstancia (o una combinación de cualquiera de ellos) que se produzca o se ponga de manifiesto con posterioridad a la Fecha de Cierre y que, a juicio de la Mayoría de los Prestamistas Jumbo:

(A) afecte de forma adversa y significativa a la situación financiera, perspectivas, negocio, activos, bienes o derechos de cualquiera de los Obligados o del Grupo Celsa considerado en su conjunto;

(B) afecte gravemente a la capacidad del Prestatario Jumbo, los Obligados o las Sociedades Holding para cumplir con las obligaciones derivadas de este Contrato; o

(C) produzca el resultado de que el Contrato o cualquiera de las Garantías prestadas en cada momento en favor de los Prestamistas Jumbo en virtud de este Contrato, devenga ilegal, inválida, ineficaz o inexigible frente a cualquiera de los Obligados o sociedades del Grupo Celsa.'(folio 94 de la contestación de Bank os América o folio65 de la contestación de Barclays),

11. Es cierto que la cláusula 16.1 (E) establece como causa de vencimiento anticipado la existencia de evento sustancial adverso, y que la definición que se da es la que citada por la parte (folios 81 y 113 del contrato Jumbo, doc nº 4 de la demanda). Una cuestión es el efecto que puede producir esta cláusula respecto a la cláusula rebus sic stantibus. Cuestión que se tendría que analizar más adelante. Otra distinta el efecto que puede producir en relación con la fuerza mayor. Tanto es así, que la defensa de Bank of America y otros, aporta números argumentos en relación con la primera figura. En cambio, en relación con la fuerza mayor se limita a citar dos artículos doctrinales (apartados 335 a 338). Lo cierto es que la configuración y la naturaleza de la fuerza mayor hace que sus efectos afecten a las partes con independencia de las previsiones o acuerdos a los que han podido llegar las partes. Las citas del TS sobre esta figura permiten llegar a dicha conclusión, ya que como hemos visto una de las características de dicha figura es su imprevisibilidad. Es decir que no puede preverse ni en un contrato ni fuera de este. Como recuerda la SAP, Civil sección 25 del 04 de enero de 2018 ( ROJ: SAP M 50/2018 - ECLI:ES:APM:2018:50)la imprevisibilidad e inevitabilidad las características de la fuerza mayor.

12. Nexo causal. El siguiente requisito es que exista un nexo causal entre el hecho imprevisible y el efecto pretendido. En primer lugar, se debe recordar cuatro hechos:

El primero, que el contrato jumbo no es la primera refinanciación que obtiene la parte actora.

El segundo, que aquí no se está juzgando las dificultades pasadas de la parte actora sino el efecto que ha tenido la pandemia en la actividad.

El tercero, que la parte actora ha cumplido con los compromisos que se derivaban del contrato litigioso hasta el año 2020.

No se han discutido la realidad de los datos económicos de la parte actora que constan en los informes periciales de las partes.

13. Contrato marco. hecho controvertido e). Por otro lado, también se debe recordar que aquí solo se tiene que examinar si el incumplimiento realizado por la parte actora del contrato jumbo en el año 2020 y siguientes trae causa en la existencia de una fuerza mayor o no. Por tanto, la capacidad o incapacidad de la parte actora para poder asumir los compromisos derivados del contrato marco son ajenos a esta Litis. El futuro no está escrito. Un hecho hipotético no puede condicionar el resultado de este juicio. Quien fijó el contenido de la discusión fue la parte actora. Las demandadas solo se han opuesto a la demanda, lo que implica que su pretensión es únicamente la desestimaciónde la demanda ( STS, Civil sección 1 del 08 de marzo de 2022 ( ROJ: STS 938/2022 - ECLI:ES:TS:2022:938 ). Como establece la STS, Civil sección 1 del 31 de marzo de 2022 ( ROJ: STS 1244/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1244 ): ' Con carácter general,venimos considerando que 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuentael petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia' ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo ). 'De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita')Por tanto esta sentencia no se puede pronunciar sobre cuestiones ajenas al objeto debate. En ninguna de las contestaciones se alude a la existencia del convenio marco y a sus vencimientos como justificación para desestimar la demanda. Es cierto que la defensa de Natwest defiende que todos los contratos están interrelacionados, pero no lo señalado. Las preguntas que se hicieron a los peritos sobre esta cuestión en el acto del juicio se tendrían que haber inadmitido.

14. Datos relevantes. También se debe recordar que no se discute que la parte actora cumplió con sus compromisos ante el año 2020. Como lo que se alega en la demanda es la afectación de la pandemia. Los datos que se consideran relevantes son los del año 2019 y siguientes, al ser el periodo relevante. Sin perjuicio de que, en algún momento, se hará referencia a periodos anteriores.

15. No se ha tenido en cuenta los presupuestos realizados por la empresa, ya que se considera que son datos que no aportan información relevante respecto a los que sí que se han tenido en cuenta. Por otro lado, no se puede desconocer que los datos globales del 2020 presentan una distorsión ya que se componen de un periodo anterior y posterior a la declaración del estado de alarma.

16. Tampoco se ha tenido en cuenta los datos globales de los efectos de la pandemia (folios 4 a 9 del último informe del Sr. Lainez), ya que lo relevantes son los datos concretos de la parte actora.

17. Hecho controvertido d)También se debe destacar que en este caso contamos con un documento muy importante para poder evaluar si la pandemia ha implicado una afectación tan importante que justifique la existencia del nexo causal alegado. Dicho documento es plan de viabilidad (doc nº 6 de la demanda). Se trata de un documento importante, si bien de su propio contenido y del contrato litigioso no se desprende que se trate de un elemento esencial del contrato. Ninguna de las pruebas practicadas ni el tener del contrato litigioso y del plan de viabilidad permiten llegar a dicha calificación.

18. Ratio de apalancamiento. Con carácter previo se va a analizar el grado de cumplimiento de la ratio apalancamiento/Ebitda consolidado. Se trata de unos datos que constan el folio 13 del primer informe pericial del Sr. Pedro Jesús. Lo primero que se debe aclarar es que, como ha dicho el citado perito, dicho índice lo que muestra es el tiempo en que se va a tardar en pagar la deuda en cuestión. Lo que significa que, a mayor valor, mayor tiempo está previsto en que se pague. Como se puede ver en el citado folio en el año 2017 la ratio pactada tenía que ser inferior a 4.4 y fue de 3,8, mientras que en el año 2019 los valores fueron de 2,6 y 2,38 respectivamente. Es cierto que en el primer caso la diferencia es de 0,60 y en el segundo de 0,22. Ahora bien, ¿lo anterior implica un deterioro de la situación económica de la parte actora? La respuesta es que no. Y no lo es, porque la ratio pactada iba reduciéndose, lo que implicaba un aumento de la dificultad para su cumplimiento, y a pesar de lo anterior la parte lo seguía cumpliendo. Señalar que la ratio de apalancamiento del año 2021 no se indica ni el último informe de la parte (momento en que tenían los datos) ni en el informe de laparte demandada.

19. Ratio de caja. Otra ratio que tiene que cumplir la parte actora es la caja de cierre mensual que implica que tiene que tener un saldo mínimo de tesorería de 40.000.000 de euros. Como se puede ver en la tabla del folio 14 del primer informe pericial del Sr. Pedro Jesús dicha ratio se cumplió. De los datos no se desprende una evolución negativa. Es cierto que existe fluctuación, pero no una tendencia a la baja. Así en diciembre del 2017 el dato de 61.799.355, cifra que es superada en el mismo mes de 2018 y de 2019 (donde se supera los 81 millones), lo que sucede también en marzo del 2020. Por tanto, este dato tampoco sugiere la existencia de un empeoramiento de la situación de la parte actora antes de la pandemia.

20. Como dice el perito de la parte demandada es cierto que: ' El Informe de Experto Independiente de BDO sobre el Plan de Viabilidad ya anticipaba posibles problemas de liquidez para el pago de la deuda del Contrato Jumbo 2017 en 2022' (folio 22 de su informe). Ahora bien, lo anterior no es un dato inequívoco. Especialmente si tenemos en cuenta que el citado informe (doc. nº 7 de la demanda no preveía los problemas que se produjeran en el ejercicio 2020.

21. Ebitda. Se debe recordar que plan de viabilidad fue aprobado con la firma del contrato litigioso En el plan de viabilidad se recogía que el Ebitda sería en el año 2019 de 297, en el año 2020 de 331, y en el 2021 de 341. En el último informe pericial de la parte actora consta que los datos del año 2020, 139,20 y 2021, 358. Y el informe pericial de la parte demandada indica que en el último trimestre del 2019 el dato era de 270,2 (folio 57) Por tanto, estos datos ponen de manifiesto de manera clara un resultado del año 2020 especialmente negativo, y en cambio un resultado del 2019 que, aunque menores que los previstos en el plan de viabilidad, son aceptables. Y también pone de manifiesto que se ha producido una recuperación en el año 2021, mejorando los resultados previstos en el plan de viabilidad.

22. En el folio 27 del informe pericial de la parte demandada se habla de que existe una revisión a la baja del Ebitda de los años 2018 y 2019 respecto a los datos del plan de viabilidad. Ya hemos analizado los datos del año 2019. Respecto a los resultados del 2018 resulta que en el último trimestre del 2018 era de 266,3 (folio 58 de su informe) y en el plan viabilidad se establece 245 (folio 38). Por tanto, no se da el deterioro señalado, porque, aunque los datos del 2019 son un poco peor que los previstos, lo cierto es que se cumplía con lo indicado en el plan de viabilidad en el año 2018.

23. Es cierto que el Sr. Pedro Jesús ha analizado otros datos, pero entendemos que el realmente importante es el Ebitda, ya que no se debe olvidar que muestra el beneficio bruto de explotación antes de deducir los gastos financieros y sirve a los expertos en información financiera para evaluar el comportamiento y la situación financiera de las empresas.

24. Spread. No obstante, lo anterior se van a analizar otros datos. Así el Sr. Pedro Jesús destacar que el precio de la chatarra ha aumentado pasando de 250 euros tonelada del 2019 a más de 400 en el 2020 y 2021 (folio 22 del último informe). En el acto de la vista ese citado perito ha explicado que la actividad de la parte actora consiste en comprar chatarra, para procesarla y vender acero.

25. Por tanto, el precio de la chatarra es un factor importante. Lo que sucede es que también es otro factor importante el precio del acero, o el producto elaborado por la actora. Es decir, lo relevante es el margen. El perito dice en el folio citado que el margen bruto o spread ha aumentado en el año 2021 en un 30% respecto a los niveles prepandemia. Los datos nos dicen que en el 2019 era de 335,84, en el 2020 de 311,62 y en el 2021 de 449,41. Es decir estos datos vienen a confirmar lo que resulta de la evolución del Ebitda. Una afectación importante en el año 2020 y una recuperación en el año 2021.

26. Pero es que estos datos se deben comparar con los que se indican en el plan de viabilidad, y donde se recoge un margen industrial de 330 en el año 2019, de 352 en el año 2020, y de 359 en el año 2021 (folio 38 del plan de viabilidad). Si vemos la critica que se hace en el informe pericial de la parte demandada en relación con la evolución del spread (folio 31) podemos comprobar que los datos no avalan la conclusión de que se ha producido un:Descenso continuado desde el tercer trimestre de 2018 y durante todo el ejercicio 2019 del Spread'(folio 27). De hecho, en el cuadro que se aporta en el folio 109 del informe consta que el spread pasa de 352 en el último trimestre del 2018, es de 332 en el tercero del 2019, para pasar a 352 en el último de ese año.

27. La importancia del margen nos la da la tabla que consta en el último informe pericial de la parte actora, folio 31, donde se dice que la variación de las toneladas vendidas entre los datos del 2019-21 ha sido del -8,41%, y en cambio la facturación ha aumentado un 27,42% y el spread (o margen bruto) un 33,85%. Si la comparación la hacemos entre los años 2020 y 2021 podemos ver que la toneladas vendidas han aumentado un 6,56%, la facturación un 60.06% y el spread un 44,25%.

28. Variación de ventas. Por la misma razón no es relevante la variación de las ventas. Porque las ventas solo es uno de los datos que determina la formación del Ebitda. El perito de la parte demandada señala que las ventas cayeron en los dos primeros meses del 2020 un 15,8% respecto al mismo dato del 2019, y en cambio en el periodo julio- diciembre del mismo año cayeron el 12,2%. (folio 23). Se trata de un dato que no es relevante porque lo importante es la evolución que muestra el Ebitda y especialmente del margen. Y por las mismas razones no se considera que es un dato que implique que la situación era previa a la pandemia, el hecho se diga en el folio 27 de su informe que: Incumplimiento de las ventas previstas en los presupuestos de los ejercicios 2018 y 2019.

29. Variación de producción. El Sr. Pedro Jesús que la producción en acería fue en el año 2020 un -12,33% respecto al año anterior, y en el 2021 un -6,87% respecto al año 2019. En el caso de la producción de laminación las diferencias son de - 11,70% y -5,40% respectivamente (folio 14 de su informe).

30. En primer lugar, se pone de manifiesto un descenso relevante en el año 2020 y una cierta recuperación en el año 2021. Pero lo realmente importante es que la disminución de la producción no ha supuesto la reducción del ebitda en el año 2021. Hay que teneren cuenta los datos analizados del spread. Buena prueba de lo anterior es que la facturación del 2020 fue un -20,40% respecto al año 2019, y en cambio la variación en el año 2021 respecto al 2019 es de 27,42% (folios 18 y 19 del último informe del Sr. Pedro Jesús). Y eso a pesar de que como hemos visto la producción fue menor que en el año 2019.

31. Evolución de tesorería. Como hemos visto el nivel mínimo pactado era de 40 millones mensuales. El perito de la parte demandada señala que el exceso de cumplimiento entre los meses de agosto del 2019 y marzo del 2020 fue el siguiente:

64% 141% 257% 115% 104% 46% 85% 108%

32. En el folio 60 de su informe, que es donde se han sacado esos datos, se puede comprobar que hay una tabla de la que no se pude desprender que haya existido un deterioro de este valor. En la página 25 del último informe pericial de la parte actora se indica que la tesorería ha sido superior a los 81 millones de euros al final de los trimestres 2º y 4º del 2020, y de 50.696.000 euros al final del tercer trimestre. En el año 2021 ha pasado de un poco más de 81 millones del primer trimestre a un poco más de 62 y 64 millones respectivamente, en los trimestres 3º y 4º.

33. Se debe indicar que la tesorería no es un dato relevante a los efectos de esta sentencia. Porque no se puede desconocer que depende de las decisiones de los gestores de la parte actora.

34. Hay que tener en cuenta que como dice el perito de la parte demandada: 'el Grupo Celsa destinó en Capex 79,6 millones de euros hasta septiembre 2020, cifra 11,5% porencima del presupuesto estimado en 71,4 millones de euros hasta esa fecha'y en el año 2021 ascendieron a 79,5 millones de euros (folio 131 de su informe). En cambio, en el plan de viabilidad estaba previsto como inversiones de activos fijos (que es el mismo valor), la cantidad de 40 millones en cada uno de los años citados. Es cierto como ha dicho el Sr. Pedro Jesús, que las inversiones son necesarias para poder producir. No lo es menos que la decisión de invertir más cantidad de la prevista en el plan de viabilidad es una decisión que afecta a la caja.

35. De la misma manera los peritos han indicado que se obtuvo en el año 2020 una línea de crédito extraordinaria con el ICO de 51 millones de euros (folio 76 del informe pericial de la parte demandada en el que se refiere al otro informe). La decisión de obtenerlo y de devolverlo es una decisión de los gestores de la actora que influye en la tesorería. Y su obtención supone un impacto directo en la caja de la parte actora. Como también influye el plazo de pago de su deuda con proveedores, plazo que como dicen los peritos han ido aumentado. (folio 92 del informe de la parte demandada). La conclusión es que no nos podemos fijar en la evolución de la caja para determinar si se ha producido un cambio relevante y desde cuándo se ha producido.

36. Las mismas razones son aplicables a uno de los indicadores, que a juicio del perito de la parte demandada justificaría el deterioro previo: ' Reducción acusada del Working Capital Operativo en 2019, hecho que implicó que el importe de las obligaciones a corto plazo fuera superior a los recursos disponibles a corto plazo.'Se trata de undato al que es aplicable lo dicho en los fundamentos anteriores respecto a la tesorería.

37. El perito de la parte demandada defiende que: ' Del análisis del período medio de permanencia del stock (DIO) del Grupo Celsa se desprende que durante el ejercicio 2019 el Grupo Celsa podría haberse visto abocado a vender parte de su stock para generar liquidez.'Se trata de una hipótesis que no viene apoyada en datos objetivos y que por tanto no se puede tener en cuenta.

38. La parte demandada ha defendido que un dato relevante es que: 'El 12 de marzo de 2020, antes de que el GRUPO CELSA sufriese ninguna consecuencia económica derivada de la crisis sanitaria, ya solicitó a sus acreedores una financiación urgente de hasta 75.000.000 € para la primera semana de abril'. Este hecho no lo discute la parte actora. Lo que sucede es que como dice la parte actora y es notorio, el 12 de marzo del 2020 es un momento en el que la incertidumbre era total y existía una gran preocupación. Por otro lado, se trata de un dato que no desvirtúa los distintos datos económicos analizados.

39. La conclusión de todo lo anterior es que en el año 2020 y como consecuencia de la pandemia se produjo una afectación relevante de la actividad de la parte actora. Que dicha afectación se produjo como consecuencia de la pandemia. Y que pandemia no ha afectado a los resultados del año 2021.

40. Diligencia. El último de los requisitos es que la parte actora, como hemos visto, haya actuado con diligencia. La jurisprudencia, en su versión casuística, insiste en la exigencia de haber obrado con la diligencia exigible por las circunstancias de cada caso. La parte actora defiende que ha actuado con la diligencia necesaria y que no ha podido evitar el impago del préstamo. La defensa del Bank of America y otros defiende que: Pues bien: ¿Qué es exactamente lo que ha hecho GRUPO CELSA para eliminar o mitigar los daños de la causa de fuerza mayor que alega? 333 Nada. El GRUPO CELSA podía haber avanzado en las negociaciones con mis mandantes desde marzo de 2020 y hasta prácticamente el día de hoy. Pudo aceptar incorporar en las negociaciones una reestructuración de su capital, y los Prestamistas Jumbo le hubiesen concedido dinero nuevo y el waiver. Pudo aceptar novar el Contrato entre Acreedores, para que los Prestamistas Jumbo no perdiesen la preferencia sobre los Prestamistas Marco y Convert que allí se regula y que aceptaron en la Refinanciación 2017, pero no quisieron.

41. Como dice la parte actora en su demanda inicial, es cierto que: ' En cuanto el obstáculo puede superarse con una mínima diligencia por parte de deudor, la obligación deviene, nueva e inmediatamente, exigible.'(folio 66 de la demanda) La situación de incertidumbre que se derivaba de la declaración del estado de alarma, y la evolución negativa de los datos económicos durante el año 2020 permiten calificar la actuación de la parte actora como diligente. En este sentido se debe compartir los argumentos expuestos por el perito de la parte actora respecto al ejercicio 2020. Es cierto que la parte actora tenía más opciones, tal y como señala la demandada citada. Lo que sucedees que en este procedimiento solo se debe analizar si la elección realizada fue correcta o no. La SAP, Civil sección 11 del 22 de julio de 2021 ( ROJ: SAP V 3091/2021 - ECLI:ES:APV:2021:3091 ) establece que Para valorar la diligencia exigible en el cumplimiento de los contratos y por tanto el grado de negligencia en que pudierahaber incurrido uno de los contratantes (...) se hace preciso acudir a lo preceptuado en el art. 1104 del Código Civil , que como es sobradamente conocido, define la diligencia media exigible' y la vista de lo indicado y la STS citadas se concluye que la parte actora actuó de manera diligente. La mayor prueba de que la decisión fue diligente es que la situación económica de la parte actora ha mejorado de manera notable en el año 2021 tal y como hemos visto.

42. La defensa de Barclays considera que no existe diligencia de la parte actora porque los problemas no derivaban de la pandemia sino era previos. Tesis que no se desprende de las pruebas analizadas y que por tanto justifican que no se puede tener en cuenta este motivo. Nada dice la contestación de Natwest sobre este punto.

43. Rebus sic stantibus. Como la acción principal se ha estimado respecto al año 2020, aquí lo primero que se debe analizar es si los datos que han excluido la existencia de fuerza mayor en el año 2021, permiten apreciar la existencia de la citada clausula. Solo para el caso que la respuesta fuera positiva se puede analizar los motivos de oposición alegados por la parte demandada.

44. La SAP, Civil sección 4 del 24 de enero de 2022 ( ROJ: SAP B 629/2022 - ECLI:ES:APB:2022:629 ) resume los requisitos de esta figura de manera muy acertada cuando dice: La operatividad de la misma requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: * Haberse producido un acaecimiento sobrevenido de circunstancias radicalmente imprevisibles en el momento de celebrarse el contrato en cuestión; * Existencia de una desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes contratantes, que rompa el equilibrio de las prestaciones y * Ausencia de otromedio que permita subsanar el desequilibrio (ejemplo del análisis de esta figura son las STS 30.06.2014 ; 15.10.2014 ; 24.02.2015 o 15.01.2019 ).

45. El primero de los requisitos ya no se cumple totalmente en el caso de autos. El acontecimiento sobrevenido existe, la pandemia. Pero como hemos visto el cambio de circunstancias se ha limitado al año 2020. No existe una afectación negativa en el año 2021 que justifique la aplicación de esta figura. Por tanto, no se puede estimar el resto de las pretensiones en base a esta figura. Tampoco se debe analizar si concurren el resto de los requisitos.

46. Abuso de derecho. La parte actora defiende en su demanda que: los demandados tuvieran 'derecho' a exigir el cumplimiento literal de los establecido en el Contrato Jumbo (quod non), el ejercicio de ese 'derecho' en las actuales circunstancias constituye un 'abuso de derecho' palmario, que no puede ser bendecido, aprobado ni justificado por nuestros Tribunales 'Y como fundamento se alega no conceder el waiver para facilitar el desembolso de la Línea de Liquidez ICO y que su posición se explica porque quieren obtener la declaración de concurso de la parte actora .

47. El primer problema que se plantea es si jurídicamente admisible fundar en el abuso de derecho las peticiones realizadas en la demanda y no han sido acogidas hasta ahora. Se debe reconocer que la tesis recogida en los folios 88 a 92 es imaginativa. Como ha señalado el letrado de la parte actora en sus conclusiones se trata de una posibilidadque no ha sido explorada en los tribunales.

48. Dicho lo anterior en este caso no es posible acceder a lo solicitado porque existe un impedimento previo. Lo dicho respecto a la rebus sic stantibus es de aplicación al caso de autos. Los datos económicos no permiten considerar admisible que se deba suspender el cumplimiento de las obligaciones pactadas más allá del 31 de diciembre del 2020. No se debe olvidar que la tesis de la parte actora es que la su situación se ha visto deteriorada por la pandemia y que este hecho ha sido aprovechado de manera abusiva por los demandados. El primer requisito, afectación por la pandemia más allá del periodo en el que se ha estimado la petición principal, ya hemos visto que no se da.

49. No obstante, lo anterior se debe decir a efectos meramente dialecticos lo siguiente. Como dice la sentencia del El Tribunal Supremo (Sentencia de 11 de marzo de 2021, que reitera doctrina sentada en otras Sentencias), tiene dicho que la doctrina del abuso de derecho se sustenta en 'la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios)'. Para apreciar el abuso de derecho es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, con animus nocendi), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo).

50. El problema que se plantea es que no se explica en la demanda que mecanismo causal permite extraer de un hipotético abuso de derecho la consecuencia solicitada en el suplico. Es cierto que como dice la STS, Civil sección 1 del 25 de enero de 2022 ( ROJ: STS 199/2022 - ECLI:ES:TS:2022:199 ): Como cualquier otro derecho, el de separación del socio debe ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe ( art.7.1 CC ) y sin incurrir en abuso de derecho ( art. 7.2 CC ).Pero eso no parece justificar lo solicitado.

51. Porque el primer requisito necesario para apreciar el abuso de derecho es que la otra parte actué ejercitando un derecho (ya sea de forma activa o pasiva). Circunstancia que no se da, ya que lo que se pide es precisamente es que la parte demandada no pueda ejercitar un derecho. En todo caso se trata de una cuestión irrelevante por lo dicho en fundamento 45.

52. Y lo anterior sin perjuicio de indicar que visto el tenor literal del artículo 7.2 del Código Civil no es descartable en determinados supuestos que las medidas judiciales aludidas en el artículo se puedan adoptar para impedir el uso de un derecho que no ha sido ejercitado.

53. En todo caso no parece que las condiciones que pidieron la parte demandada para conceder el waiver suponga un abuso de derecho. Parece lógico que la parte demandada pidan medidas para proteger su derecho cobro del crédito. En todo caso sedebe recordar que de la misma manera no se puede considerar como falta de diligencia que la parte actora no haya tomado algunas de las opciones sugeridas en la contestación a la demanda (vid fºdº 41) tampoco se puede considerar como abusivo que la parte demandada pidiera unas condiciones para acceder a lo solicitado.

54. Consecuencias. Todo lo anterior determina que se debe apreciar que ha existido una fuerza mayor en el año 2020. No así en el año 2021. Y por tanto se debe estimar parcialmente la demanda respecto a este punto.

55. Decisión. En consecuencia se debe declarar una extensión de todas las obligaciones que recaen sobre la parte actora en virtud del Contrato Jumbo, y en especial, sin carácter limitativo, que quedan trasladados y pospuestos todos los plazos del calendario de amortización del Contrato Jumbo durante el año 2020, desde el 4 de mayo de 2020, incluido, y hasta el 31 de diciembre del 2020 y que, en consecuencia, el calendario de amortización ordinario del Tramo 1 y del Tramo 2 contemplado en la Cláusula 7.2.1 y 7.2.3 del Contrato Jumbo queda modificado en los siguientes términos:

Tramo A:

56.

Fecha Cuota de amortización total

4 de mayo de 2020 0,00 €

4 de noviembre de 2020 0,00€

Se debe declarar que la obligación de cumplimiento de los Ratios Financieros contemplados en la Cláusula 14 del Contrato Jumbo queda suspendida desde el 1 de abril de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2020.

Se debe condenar a las demandadas a no resolver el Contrato Jumbo, a no dar por vencido el Préstamo y a no exigir su reembolso, total o parcial, así como a no ejecutar cualquiera de las garantías, de cualquier clase, del Préstamo, ya sea (i) por incumplimiento de los pagos correspondientes de las cuotas de amortización de principal e intereses previstas para el 4 de mayo de 2020, el 4 de noviembre de 2020 que han sido suspendidas, ya sea (ii)por incumplimiento de los Ratios Financieros desde el 1 de abril de 2020 hasta el 30 de diciembre de 2020.

57. Costas. La estimación parcial de la demanda determina la no imposición de la condena en costas y lo anterior en virtud del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda y en consecuencia: 1.Se debe declarar una extensión de todas las obligaciones que recaen sobre la parte actora en virtud del Contrato Jumbo, y en especial, sin carácter limitativo, quequedan trasladados y pospuestos todos los plazos del calendario de amortización del Contrato Jumbo durante el año 2020, desde el 4 de mayo de 2020, incluido, y hasta el 31de diciembre del 2020 y que, en consecuencia, el calendario de amortización ordinario del Tramo 1 y del Tramo 2 contemplado en la Cláusula 7.2.1 y 7.2.3 del Contrato Jumbo queda modificado en los siguientes términos: Tramo A: Fecha Cuota de amortización total 4 de mayo de 2020 0,00 € 4 de noviembre de 2020 0,00€ 2.Se debe declarar que la obligación de cumplimiento de los Ratios Financieros contemplados en la Cláusula 14 del Contrato Jumbo queda suspendida desde el 1 de abril de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2020. 3.Se debe condenar a las demandadas a no resolver el Contrato Jumbo, a no dar por vencido el Préstamo y a no exigir su reembolso, total o parcial, así como a no ejecutar cualquiera de las garantías, de cualquier clase, del Préstamo, ya sea (i) por incumplimiento de los pagos correspondientes de las cuotas de amortización de principal e intereses previstas para el 4 de mayo de 2020, el 4 de noviembre de 2020 que han sido suspendidas, ya sea (ii) por incumplimiento de los Ratios Financieros desde el 1 de abril de 2020 hasta el 30 de diciembre de 2020. 4.Y lo anterior con expresa condena en costas a la parte actora.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACION en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2657-0000-04-0713-20 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2657-0000-04-0713-20

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

El/la Juez/Magistrado/a Juez

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.