Sentencia Civil Nº 221/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 713/2004 de 23 de Mayo de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 221/2005

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Díez

Magistrado: Gracia Serrano Ruiz de Alarcón.

Magistrado: Dª Nuria Navarro García.

En la ciudad de Elche , a veintitrés de Mayo de dos mil cinco.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Cambiario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de Torrevieja ( Alicante), de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Dª Diana , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr Díez Saura y dirigida por el Letrado Sr Giménez Gómiz, y como parte apelada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representada por el Procurador Sr p?REZ- Bedamar Bolarín y con la dirección del Letrado Sr Gimeno Pérez de León.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Torrevieja , en los referidos autos, tramitados con el núm 413/03 ., se dictó Auto con fecha 28 de Junio de 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo desestimar y desestimo la oposición formulada por la Procuiradora Ana Diego Sarabia, actuando en nombre y representación de Diana, debiendo continuarse la ejecución despachada".

Mediante Auto de fecha 12 de Julio de 2004 , se procedió a la aclaración en los sigientes términos" Que debo aclarar el auto dictado en fecha 28 de junio de 2004, en el sentido de que donde dice " AUTO" debe decir " SENTENCIA", y donde dice " PARTE DISPOSITI.V.A. " debe decir " FALLO ", permaneciendo invariables los demás pronunciamientos dictados en el mismo; y firme que sea el presente auto, póngase en ella una nota de referencia a éste , que se incluirá en el libro de Sentencias, dejando en las actuaciones certificación de esta Resolución".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación por el procurador Sr Díez Saura en nombre y representación de la referida parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos, previo emplazamiento a las partes, a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 713/04 , en el que se personaron las partes, tramitándose el recurso en forma legal y, conferidos los traslados oportunos, se solicitó por la parte recurrente la revocación de la Sentencia impugnada y que se dictara otra de conformidad con lo interesado en el suplico de su escrito de alegaciones y por la apelada su íntegra confirmación e imposición de costas. Para la Deliberación y Votación se señaló el día 23 de Mayo de 2005

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma Sra Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón, que expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- L a Sentencia dictada en este proceso cambiario, desestima la oposición formulada por la demandada, Sra Diana, sobre la base de considerar la Juzgadora que en los títulos cambiarios , lo esencial son las menciones contenidas en los mismos, no constando en los pagarés objeto de ejecución, antefirma alguna que acredite que la referida demandada actuaba en nombre y representación de la Mercantil Construcciones Jocabe, S.L.; pronunciamiento frente al que se opone Dª Diana, mediante el presente recurso de apelación, reproduciendo en esta alzada su discurso argumentativo sobre su falta de legitimación, pues entiende que al no haber intervenido como persona física, en los referidos pagarés ,no está obligada al pago de las cantidades reclamadas, y por tanto, no procede despachar ejecución contra sus bienes. El fenecimiento del presente de apelación se impone.Esta Sala ha resuelto ya la cuestión planteada en este recurso, entre otras en la sentencia citada por la parte ejecutante de fecha 25 de Febrero de 2004, cuyos argumentos vamos a reproducir, por ser suficientes para dar respuesta al caso somtido ahora a enjuiciamiento.

"La cuestión suscitada en el presente juicio cambiario es la atinente a sí quien firma unos pagares , debe consignar en la antefirma que actúa en representación de una sociedad, pues de lo contrario queda obligado a su pago (tesis de la Entidad apelada y que recoge la Sentencia de instancia), o el obligado debe ser la sociedad máxime cuando ésta es la titular de la cuenta bancaria contra la que se libró el pagaré, siendo éste uno de los supuestos de aplicación del artículo 286 del Código de Comercio, referido a la figura del factor mercantil, según aduce el recurrente , postulando en base a ello, sea apreciada en esta segunda instancia la excepción de falta de legitimación pasiva.

SEGUNDO.- Pues bien tal cuestión ha sido abordada desde diversas perspectivas en las AP y ciertamente un sector de éstas mantiene una postura similar a la que sostiene la apelante en el sentido de ser la sociedad la obligada ( Sentencias A.P. Madrid, Sección 20 de 7/4/92; Alicante, 11/11/91; Murcia, 14/3/90; Oviedo, 20/10/92 y Segovia 20/02/95 ), que precisan , que aunque formalmente no expresara en la antefirma esa representatividad o apoderamiento con la consecuencia que esto provoca en el campo de la prueba sobre tal particular, no por ello deja de estar obligada al pago la entidad librada al aceptar las letras mediante su representante.... toda vez que esa representación ha sido en el proceso demostrada "; e incluso el propio TS en Sentencia 7/5/93 señaló que es intrascendente que no hubiere expresado en la antefirma de la aceptación, la condición en que actuaba , ya que el requisito del artículo 9 de la Ley Cambiaría no puede ser exigido con rigidez absoluta.

Ahora bien, con independencia de que la cuestión debatida en estos casos era precisamente la contraria, es decir cuando la acción ejecutiva se dirigía contra la sociedad , pese a la omisión de la antefirma por parte del administrador o representante, y aquella invocaba su falta de legitimación pasiva, la mayor parte de los tribunales vienen estableciendo, de manera general en las letras de cambio y en especial en los pagarés, que ante una declaración cambiaría hecha por un representante de una sociedad, sin que conste en la forma legalmente establecida por la Ley Cambiaría , que dicha actuación se hizo en nombre de la Sociedad, aún cuando las letras se giraran a cargo de ésta, la aceptación por un sujeto individual omitiendo toda referencia a las facultades representativas, de obligada expresión en la antefirma, provoca la responsabilidad personal del firmante y no de la sociedad, sin que ello sea óbice que el ejecutante conociera la condición de representante legal de la sociedad en el firmante. En este sentido las Sentencias de las A.P de Murcia 19/11/96 y Baleares 23/9/99 han entendido que en los supuestos en que el representante de una sociedad acepta una letra de cambio o pagaré, que a estos efectos es lo mismo, omitiendo la contemplatio domini" debe responder personalmente frente al tenedor de la letra o pagaré pues en la línea mantenida por el T.S. en Sentencia 28/10/88, esa responsabilidad nace de una situación objetiva de apariencia creada por el aceptante , cuya conducta omisiva, al no designar que actúa en representación de la sociedad, no puede en derecho cambiario generar la desprotección de la actora, sin perjuicio de las acciones que pueden corresponder a la demandada frente a la entidad librada.

Criterio este seguido por la audiencia Provincial de Córdoba, Sección Primera en Sentencia 14/03/2000, y la de fecha 3 de Abril de esta Audiencia Provincial de Alicante , sección Cuarta, que en un caso en que el demandado firmó una letra sin hacer ningún tipo de indicación en la antefirma, entendió que vino a comprometerse con la firma del acepto al pago de la cambial, resultando que se crea una situación voluntariamente incierta pues si se demanda a la entidad librada , se podría decir por ésta que no está suscrito por representante suyo el acepto, y si se demanda al aceptante, éste dirá que él no es el librado, situación ésta a la que no puede ser extraño quien de esta forma procede, y que, en todo caso, no merece la tutela de los tribunales, antes atentos a la seguridad jurídica del tráfico jurídico mercantil y a la necesidad de evitar situaciones de indefensión al tenedor de la letra. Postura similar mantienen las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Ciudad Real 19/3/94 y 30/9/96; Tarragona, 31/10/95 y 1/7/97; Barcelona , 13/5/96; Guipúzcoa , 20/3/98; Salamanca, 24/2/98; Madrid, 6/10/97; Baleares, 6/7/98 y 10/10/96; Tenerife, 26/6/99; Sevilla, 24/05/01 y Valencia, 20/01/99 y AP Córdoba , Sección 2ª, s. 25-2-02, y AP Albacete s. 28-2-02, Badajoz 23-1-02 .

TERCERO.- En el caso que nos ocupa ya hemos señalado que las alegaciones o motivos impugnatorios de la Sentencia de instancia se contraen básicamente a la reproducción de la excepción relativa a la falta de legitimación pasiva del demandado, y no aceptada por la Juzgadora de instancia.

El desarrollo argumental del recurso y el correlativo escrito de oposición al mismo obliga a recordar el concepto y tratamiento jurídico a que se atiene el pagaré en nuestro ordenamiento, como título formal que contiene una promesa o compromiso puro y simple de pagar una cantidad de dinero a favor o a la orden de persona determinada, según se desprende de los enumerados del artículo 94 de la Ley Cambiaria y del Cheque. Con lo que es evidente que no puede ser invocada la falta de legitimación pasiva del firmante y real del librador con amparo en el artículo 9 de la referida ley y remisiones a la letra de cambio del artículo 96 de la misma. Pues en el pagaré, librador y librado coinciden en la persona del firmante, que además se obliga sin la fórmula de aceptación.

De modo que si bien el artículo 9 comentado contempla el supuesto de los que pusiesen firmas a nombre de otros -en la letra de cambio- que deberán estar autorizados para ello , con poder de las personas en cuya representación obraren, expresándolo claramente en la antefirma; y ello sin perjuicio que sobre esa representación o autorización establece para los administradores de compañías, pues el sólo hecho de un nombramiento, según el párrafo 2º del mismo precepto o de lo dispuesto en el artículo siguiente , en los casos de esa falta de autorización o poder lo inequívoco -dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 22/10/98 - es también que el pagaré por su naturaleza y definición no participa de esas consideraciones específicas y tratamiento consecuente; pues en primer lugar entre las menciones formales que constata el artículo 94 de la ley, no aparece la llamada contemplatio domini" o antefirma de poder o representación, como requisito del mismo; es razón evidente de que la cualidad de librador y librado se refunde en la persona del firmante, lo que deriva a la necesaria expresión del concepto y representación en que se pone la firma, obligando al representado; con la secuela inconexa en segundo término, de que esa falta de mención representativa conlleva al común y ordinario efecto , de que el firmante es el obligado personal y directamente al pago del importe del pagaré.

CUARTO.- Por ello si el firmante de un pagaré no expresa en el mismo que actúa en representación de una sociedad , cuando pudo y debió haberlo hecho, revela o hace presumir su voluntad de asumir personalmente la deuda, y frente a ello no cabe alegar que dadas las relaciones mercantiles entre el firmante con una Empresa , distinta del tenedor del pagaré, aquel debía saber que el pagaré era firmado por el demandado en su calidad de representante, puesto que igualmente puede suceder que el tenedor de unos pagarés los aceptara por entender, precisamente , que el firmante se obligaba personalmente y por consiguiente contaba con su garantía. En el pagaré, más que en la letra de cambio, juega de forma esencial el principio de la apariencia y el de la confianza, Sentencia TS 28/10/88, originándose un supuesto de responsabilidad nacida de una situación objetiva de apariencia, creada voluntariamente por el demandado, cuya conducta omisiva, al no hacer constar por antefirma que actuaba en representación , no puede beneficiarle.

El tan mentado artículo 9 de la LCCH establece que, todos los que pusiesen firmas a nombre de otro en letras de cambio deberán hallarse autorizados para ello con poder de las personas en cuya representación obraren, expresándolo claramente en la antefirma. Se presumirá que los administradores de compañías están autorizados por el sólo hecho de su nombramiento". La mayor parte de las A.P. entienden el precepto en el sentido que los administradores están dispensados de la necesidad de poder, pero no de mencionar la cualidad con la que intervienen en todos los actos en que actúen en nombre de la sociedad, de tal forma que la falta de mención de la cualidad de administrador convierte al firmante en representante personal como obligado cambiario , por cuanto el tenedor puede desconocer la condición con que ha actuado (A.P. Baleares 31/10/96; Murcia 8/10/94 ), la antefirma no requiere una fórmula concreta, bastando que del propio texto de la cambial resulte con claridad que quien la suscribe lo hace en representación de otro, y así se estima que la firma junto a la estampilla de la sociedad es suficientemente expresiva de la representación con que se actúa( A.P. Madrid 1/6/92 ).

En el caso de autos, no se cuestionan las relaciones comerciales que pudieran tener la Empresa Gestión de Activos La Herrada, con la también Mercantil Stonetec Mármoles, SL.y aún cuando tampoco se cuestionara que este pagaré y los que asimismo se emitieron lo fueron para pago de mercancía suministrada, e incluso que dichos pagares están relacionados con una cuenta corriente de aquella sociedad , de la que el demandado, persona física, D José Manuel, es administrador único, sin embrago y pese a ello priman, dice la Sentencia de la AP La Rioja 2-2-2000 " las consecuencias derivadas del sentido tenor del artículo 9 LCCM y por ello el demandado quedó obligado personalmente, para una mayor garantía del pago que causalmente y "ab initio" era solo de la mercantil y que el Sr. Diego asumió personalmente en los pagarés , con las consecuencias inherentes, ejecución entre otras, propias de esta clase de títulos ". Y en igual sentido s. AP Toledo 23-10 - que rechazó la causa de oposición a la demanda ejecutiva fundada en la falta de legitimación del ejecutado por no tener el carácter o representación con que se le demandaba, alegando que al firmar el pagaré, actuó en nombre y representación, como administrador único de la entidad ... que sería la obligada al pago , precisando, que el hecho de que la condición apoderado de la sociedad haya sido acreditada en autos, al igual que la vinculación causal o negocial entre ésta y la ejecutante no es suficiente para negar la legitimación pasiva del ejecutado como firmante del pagaré que sirve de título a la acción ejecutiva, por cuanto no se ha probado que al suscribir el efecto lo hiciese exclusivamente en su calidad de representante, con el propósito de obligar a dicha sociedad, y no para garantizar personalmente el pago de la deuda subyacente a la emisión del título, tampoco el hecho de que el pago del efecto aparezca documentado en su c/c abierta a nombre de la sociedad, resulta trascendente a los fines pretendidos ya que, de conformidad con el artículo 5 Ley Cambiaria , aplicable igualmente al pagaré (art. 96 ), y tal y como ha venido reiterándose doctrinal y jursiprudencialmente , puede fijarse como lugar de pago el domicilio de un tercero, sin que ello altere la cualidad con la que intervienen los suscriptores del documento".

QUINTO.- Por último debemos destacar que el hecho de que un representante revestido legal o estatutariamente para obligar a la entidad correspondiente , que como factor notorio, haya intervenido en operaciones enmarcadas en el giro y tráfico de aquella, no supone, necesariamente, que lo haya hecho en esa calidad y concepto y ha podido muy bien actuar como persona particular , a plena conciencia de que tomaba sobre si mismo, a título personal, las obligaciones en que se implicaba, asertos estos a los que se les halla sentido contemplando lo que es hoy realidad social (art. 3.1 CC ) de nuestro tiempo, en que aleccionados muchas veces los acreedores por peligrosas actuaciones de insuficiencias económica de sus clientes, no se avienen a concretar operaciones si el pago de su importe, o contra prestación de que se trate, no le garantiza, como fiador personal en nombre propio y responsabilidad extensiva a todo su patrimonio , art. 1911 CC ., alguno de los socios de la entidad, para lo cual no jugará ya, por ello mismo, llegado el caso , la limitación que el artículo 1 de la Ley Sociedades Anónimas proclama de que los socios no responderán personalmente las deudas sociales, cautela éste de la que se usa cuando las entidades de reducido capital social en relación al volumen de su negocio.

Por ello, dado el conjunto de circunstancias expuestas y tanto si se acude a la figura del pago por otro, art. 1158 CC ., como si se optara por la plicación de la figura del factor mercantil, lo cierto es, que más allá de circunstancias diferenciales no concurrentes en el caso que nos ocupa, ejercitándose la acción ejecutiva, al margen de endosante , frente al firmante del efecto cambiario, en el caso pagaré, hay que concluir que D. José Manuel asumió en su propio nombre las obligaciones que aquí tratamos, pues como hemos dicho con reiteración , para que su actuación hubiera resultado plenamente válida y hubiera producido el efecto de obligar a la representada, era necesario, de conformidad con el citado tantas veces artículo 9, haber expresado claramente en la antefirma la representación en que opera, y como quiera que suscribió un pagaré sin hacer formal indicación del nombre o designación de la sociedad presuntamente representada ( caso de autos), esto es, sin antefirma propiamente dicha en términos de suficiencia, debe responder personalmente , aún cuando el mandato existiera realmente, sin perjuicio de las relaciones extracambiarias entre ambos, y ello se sutenta en función del carácter esencialmente formal y abstracto de los efectos cambiarios cuyas declaraciones, en función de las posibilidades de circulación de los mismos, están destinadas a un número indeterminado y más o menos amplio de personas no necesariamente limitadas a los intervinientes en la relación causal de la que pueda traer origen, cual el caso que nos ocupa , en la que el legítimo tenedor es un tercero en principio de buena fé, de manera que su circulación ha de procurar la debida seguridad, para lo cual es imprescindible su condición de títulos completos y sustantivos. Por ello la jurisprudencia que cita la parte apelante referida al factor mercantil, y que " los pagarés se entenderán autorizados y serán obligatorios para la sociedad cuando el ejecutante sea el primer tenedor del título", no es de aplicación al caso, entre otras cosas y al margen de lo arriba expuesto , porque según consta, la ejecutante, no es primer tenedor, sino la cuarta persona que interviene respecto al pagaré, y respecto de la que cabe presumir en principio desconocimiento de la relación entre firmante del título y la Mercantil a cuyo favor se emite, y todo lo referente a la sociedad en cuyo nombre se actúa, por ejemplo su propia situación económica...."

A virtud de lo expuesto , procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Las costas causadas en esta alzada deben ser impuesta a la parte apelante, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Diana contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de Torrevieja, de fecha 28 de Junio de 2004, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada Resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma Sra ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fe.