Sentencia Civil Nº 221/2005, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 347/2004 de 27 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SANTANDER

SENTENCIA: 00221/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIA ROLLO NUM.RAP 347/04

Sección Primera

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S E N T E N C I A NUM.221/05

Ilmo. Sr. Presidente

D. Javier de la Hoz de la Escalera

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Ernesto Sagüillo Tejerina

D Eduardo Vásquez de Castro.

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En la Ciudad de Santander, a veintisiete de junio del año dos mil cinco.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de juicio Verbal núm. 457/04, Rollo de Sala núm.341/04 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrelavega seguidos a instancia de D. Alexander contra D. Marcelino.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Don. Marcelino, representado por el Procurador Sr. Fernando Candela Ruiz y defendido por el Letrado Sr. Raimundo Mª. Trugeda y apelada Don. Alexander representado por el Procurador Pedro Cruz González y defendido por el Letrado Sr. Rodolfo Romero Ruiz.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Eduardo Vásquez de Castro

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrelavega y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha veintinueve de julio de dos mil cuatro, Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Pedro Miguel Cruz González en representación de D. Alexander contra D. Marcelino representado por el Procurador D. Fernando Candela Ruiz y, consecuentemente, acuerdo que se mantenga la suspensión de la obra que estaba ejecutando el demandado en su finca sita en la localidad de Ganzo y que fue suspendida cautelarmente por auto de 16 de junio de 2004. Las costas serán satisfechas por el demandado".

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juzgado; y dado traslado del mismo a la contraparte, que lo impugnó en plazo legal, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día de la fecha.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales a excepción del plazo de resolución del recurso debido al número de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen;

PRIMERO: En el presente recurso únicamente se alega por la parte apelante la errónea interpretación del juzgador de instancia de lo establecido en el artículo 250.1.5ª de la L.E.C. en relación con las circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa. Asimismo, se alega que para una correcta interpretación, sobre la procedencia o improcedencia de la acción de suspensión de obra nueva, se ha de atender a lo establecido por la sentencia del juzgado de 1ª instancia nº 4 de Torrelavega de 26 de enero de 2004. En esa sentencia se pronunciaba el juzgador "a quo", sobre las mismas fincas objeto de litigio, en relación a servidumbre de luces y vistas, ubicación de unas tuberías de desagüe y problema relativo a la invasión de la construcción realizada en uno de los terrenos respecto al colindante.

SEGUNDO: El juicio verbal sumario al que se ha acudido está destinado a adoptar una medida provisional cual es la paralización de una obra que perturbe los derechos de propiedad, posesión o cualquier otro derecho real, a fin de evitar los perjuicios que pueda ocasionar su terminación. La primera de las alegaciones en la que se fundamenta la perturbación de la propiedad del actor es la demolición de la pared medianera.

TERCERO: La sentencia recurrida es cierto que no hace alusión alguna a esta primera cuestión planteada sino que únicamente verifica los requisitos de la acción interpuesta, deteniéndose en el perjuicio que produce la obra en curso a la propiedad del demandante. Para constatar la concurrencia de este perjuicio reproduce un párrafo del informe pericial en el que se afirma que resulta un gran error dejar una separación entre ambas edificaciones como la que va a quedar. Según el informe del Sr. Izquierdo Rodríguez "para ejecutar o colocar esta estructura metálica, el propietario de la misma, está demoliendo parte de la pared medianera que dividía ambas propiedades, quedando aproximadamente un 10% de la misma, como se puede ver en los restos existentes y que se muestran en la fotografía 4ª".

En este sentido, se puede observar cómo la sentencia recurrida en su parquedad no hace alusión a la cuestión principal planteada pero advierte que el perjuicio se produce por existir una separación entre las propiedades donde antes existía una pared medianera. Medianería que, además, la sentencia del juzgado de 1ª instancia nº 4 de Torrelavega de 26 de enero de 2004, invocada por el propio apelante, da por sentado que se daba en el muro derruido.

CUARTO: La mal llamada servidumbre de medianería, representa una situación de comunidad o copropiedad de una pared divisoria que genera derechos comunes y otros singulares para los copropietarios de la pared, estos últimas figuran, fundamentalmente, en el artículo 579 del Código Civil que autoriza a cada propietario a usar de la pared en proporción del derecho que tenga en la mancomunidad «pero sin impedir el uso común y respectivo de los demás medianeros».

De tal manera que si alguno de los copropietarios se excediese en su uso en detrimento de los derechos singulares de los demás, o bien atentare contra la integridad de la medianera poniendo en riesgo su persistencia, pueden aquéllas hacer uso de la medida eminentemente cautelar para detener o suspender la obra nueva que les perjudica. Es decir es una medida de precaución a favor de quien se sienta perjudicado racionalmente por la ejecución de una obra efectuada por otro, evitando que se prosiga la misma, implicando así la prevención contra un daño que pueda producirse por la obra iniciada. En este caso, de continuar la obra, los daños son los que indica la sentencia recurrida reproduciendo el informe pericial "originando problemas de humedades y filtraciones de aguas a ambas edificaciones".

QUINTO: Está acreditado que el recurrente, al realizar la estructura metálica del edificio que ha comenzado a construir, ha desmontado, en buena medida, la pared que hacía de medianería, sustituyéndola por dos pilares de metal, con lo que ha dejado la pared medianera en mal estado.

Se ha producido pues, con la novedosa actuación constructiva del apelante, un ataque real y efectivo al derecho singular del apelado sobre la medianería, lo que efectivamente requiere su inmediata paralización, cumpliéndose así las exigencias de la medida cautelar suspensiva, que, en consecuencia habrá de prosperar, como medio jurisdiccional de proteger la propiedad y la posesión como hecho, perturbadas por efecto de la nueva obra.

CUARTO: Procede imponer las costas de este recurso al apelante al haber sido desestimadas todas sus pretensiones. (artículo 398 L.E.C.)

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por D. Marcelino y, en consecuencia, debemos confirmar totalmente y en sus propios términos la sentencia de 29 de julio de 2004 del Juzgado de Primera Instancia nº1 de Torrelavega, que acordaba mantener la suspensión de la obra ejecutada en la propiedad del recurrente. Desestimado el recurso de apelación procede imponer las costas del mismo al apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 L.E.C.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.