Sentencia Civil Nº 221/2005, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 243/2005 de 30 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00221/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION UNICA

SEGOVIA

S E N T E N C I A Nº 221/ 2005

< b>C I V I L

Recurso de apelación

Número 243 Año 2005

Juicio Ordinario nº 464/04

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 3

En la Ciudad de Segovia, a cuatro de noviembre de dos mil cinco.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; D. Ignacio Pando Echevarria y D. Gonzalo Criado del Rey Tremps, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen, seguidos a instancia de Dª Amelia Y D. Luis, ambos mayores de edad, con domicilio en Segovia, C/ DIRECCION000 nº NUM000, NUM001NUM002 ; contra la mercantil ORCABALLEROS, S.L.; con domicilio social en Segovia, C/ Daoiz nº 18; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelantes, los demandantes, representados por el Procurador Sr. Santiago Gómez y defendidos por el Letrado Sr. Blanco Callejo y la demandada-apelada, representada por la Procuradora Sra. González Santoyo y defendido por el Letrado Sr. Carrasco Muñoz de Vera, y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Andrés Palomo del Arco.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 3, con fecha siete de marzo de dos mil cinco, fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice: "FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por la Procurador doña Inmaculada García Martín, en la representación acreditada,

Condeno a "Torcaballeros, S.L. a cumplir el contrato de compraventa de 14 de enero de 2004, que suscribió inicialmente con don Humberto y que fue cedido válidamente a doña Amelia y a don Luis, y, en consecuencia, a otorgar escritura pública a favor de estos últimos en las condiciones pactadas en dicho contrato respecto de la vivienda nº NUM003 de la URBANIZACIÓN000 de Torrecaballeros, poniendo a su disposición la citada vivienda mediante entrega de las llaves. Se desestima la pretensión de la parte final del apartado segundo del suplico de la demanda (en los términos del Fundamento Cinco).

Sin hacer especial imposición de las costas."

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes, se detectó error material en la misma, dictándose de oficio Auto por el Juzgado a once de marzo de dos mil cinco, que en su parte dispositiva literalmente dice: "SE RECTIFICA la Sentencia de 7-Marzo-05, en el sentido de que donde se dice: "Que estimando en parte la demanda formulada por la Procurador doña Inmaculada García Martín, en la representación acreditada", debe decir: "Que estimando en parte la demanda formulada por la Procurador don Juan Santiago Gómez, en la representación acreditada".

TERCERO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de los demandantes, se anunció la preparación de recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por preparado el mismo, emplazándose a la recurrente para que en plazo interponga la apelación anunciada; y notificada dicha resolución a las partes, por los apelantes se interpuso para ante la Audiencia en legal forma el recurso anteriormente anunciado, en base a lo establecido en los arts. 457 y ss de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, habiendo impugnado la sentencia en trámite de oposición al recurso, escrito del que a su vez se dio traslado a los apelantes que se opusieron a la impugnación formulada, tras lo cual se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, y personadas las partes en tiempo y forma se señaló fecha para la deliberación y fallo del citado recurso; los cuales fueron celebrados; quedando las actuaciones conclusas para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes solicitaban en su demanda en primer lugar, que se condenara a Torrecaballeros SL a dar cumplimiento al contrato de compraventa de fecha 14 de enero de 2004 suscrito por dicha demandada con D. Humberto, y cedido validamente a los actores...; y en segundo lugar que solicitaban se declare el derecho de los actores a que les se aplicada la cláusula de penalización que la promotora demandad hubiese pactado con la empresa constructora del edificio, por la demora sobre el palazo acordado de entrega de la vivienda, y en tanto en cuanto, esta no se produzca, de conformidad a como establece la cláusula tercera del contrato de compraventa de 14 de enero de 2004, y en su virtud, se condene a la demandada a dar cumplimiento a la misma a favor de los demandantes en los términos pactados con la constructora.

Estimado en sentencia el primer pedimento; y denegada la condena que se insta en el segundo pedimento, es recurrida en apelación dicha resolución, por la parte actora; e impugnada por la demandada.

Dado el contendido del recurso principal y adhesivo, conforme ala terminología anterior, o recurso e impugnación, en la actual normativa, entiende la Sala que por razones sistemáticas, conviene analizar primeramente el recurso adhesivo interpuesto por la entidad demandada, pues niega la validez de la cesión de la compraventa, presupuesto inexcusable de la petición que trae a esta alzada la parte actora.

Aunque previamente conviene recordar los antecedentes fácticos del supuesto litigioso, para mejor compresión de las cuestiones sometidas a esta Sala; y para ello reiteramos el resumen contenido en la sentencia de instancia

a) "Torcaballeros, S.L." promovió y "La Innovadora, S.L" construyó ocho viviendas unifamiliares en la URBANIZACIÓN000" de la localidad de Torrecaballeros.

b) El día 4 de diciembre de 2003 don Humberto y "Triángulo Inmobiliaria", una de las agencias a las que la promotora encargó la venta de tales viviendas, suscriben un documento mediante el que aquel entrega 5.800 euros < como señal a cuenta y arras de reserva (textualmente)> por la adquisición del chalet nº NUM003, cuyo precio final era de 222.375 euros, conviniendo en que el contrato de compraventa se formalizaría el 4 de enero de 2004.

c) No ese día, pero sí el 14 de dicho mes y año refrendan ese contrato "Torcaballeros, S.L.", como vendedor, y el citado don Humberto como comprador, quien abonó en ese acto 17.800 euros, quedando el resto -204.574,48 euros- para la firma de la escritura.

d) En junio de 2004 doña Amelia y don Luis acuden a "Triángulo Inmobiliaria", donde se les dice que entre los inmuebles que tienen a la venta se encuentra el chalet ahora cuestionado, obviamente porque don Humberto lo había adquirido para inversión, y como les gustó y conviniera el precio -255.430 euros-, el día 11 de junio de 2004 formalizan entre ellos contrato de cesión (documentos nº 6 y 7).

Dicha cesión se afirma por la actora que fue conocida y consentida por la promotora demandada; y así se recoge en la sentencia de instancia, mientras que la demandada niega su validez, así como cualquier consentimiento a la misma.

SEGUNDO.- La parte demandada articula su impugnación en tres motivos, alegando en el primero vulneración de los artículos 1114 y 1124 CC; argumenta respecto del primero de ellos que el contrato firmado con el Sr. Humberto estaba sometido a condición suspensiva: "la firma de la escritura pública de compraventa o en caso contrario, la pérdida de lo entregado y la resolución de ese contrato condicional"; que al no haberse cumplimentado, nada había adquirido y nada podía transmitir.

Motivo que necesariamente debe ser desestimado; primeramente porque del texto del contrato no resulta la firma de la escritura como condición de la que se haga depender la efectividad del contrato; en segundo lugar porque tal como resulta de la propia redacción de la parte recurrente, sería condición resolutoria que no suspensiva; y en tercer lugar porque la cesión origina la sustitución subjetiva del nuevo comprador en las mismas e iguales condiciones y derechos que el primigenio; de forma que operada la cesión, el mismo derecho (aunque fuera expectante, como prefiere el recurrente) que tenía el comprador inicial pasa a ser titularidad del cesionario; a quien había que llamar para escriturar, no al cedente; pues en definitiva, la alteración subjetiva, no implicaba modificación objetiva ni circunstancial alguna.

Invoca además el artículo 1214 CC, para afirmar quebranto de la carga de la prueba, sobre la existencia y fecha de la cesión; dado que el documento donde se integra, de naturaleza privada, aunque se afirma otorgado el 10 de julio de 2004, ha sido impugnado por el recurrente, y los actores nada han acreditado sobre este extremo.

Aunque el artículo 1214 CC ha sido derogado por la Ley 1/2000, la carga de la prueba se encuentra en la actualidad regulada en la propia LEC, artículo 217, que si bien mantiene en lo esencial la regulación anterior, resulta más nítida y precisa:

1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.

5. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.

6. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

Pero como se infiere del primer apartado del artículo trascrito, la distribución probatoria, la doctrina de la carga de la prueba "onus probandi" tiene como finalidad prioritaria e inmediata determinar a cuál de los litigantes ha de perjudicar la falta de prueba de un hecho relevante para la decisión del proceso; de forma que solamente ha de acudirse a ella, cuando por existir afirmaciones sobre hechos que no resulten llanamente admitidas, precisan de la actividad ordenada a formar la convicción del órgano jurisdiccional, y de cuyo resultado ésta no aparezca demostrada.

Otra cosa es que para determinar cuál de los litigantes haya de soportar los efectos desfavorables de la precitada falta sea preciso averiguar a cuál de ellos incumbía la carga poder de ejercicio facultativo cuya inobservancia sólo acarrea consecuencias perjudiciales, sin constituir acto ilícito jurídicamente reprochable ni coercible con sanciones de acreditar el hecho de que se trate.

El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones. Desde esta perspectiva, y como regla general, es indiferente cuál de los litigantes logre la justificación de un hecho dado. A esto se refiere el principio denominado de «adquisición procesal» Vide, SS.T.S., Sala Primera, 22 marzo 1983; 30 noviembre 1993 , según el cual «...el material instructorio valorable se compone de todo lo alegado y probado por las dos partes, de manera que las alegaciones de una parte o las pruebas que practique pueden aprovechar también a la contraria» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 10 de mayo de 1993 .

Como tiene declarado con reiteración el Tribunal Supremo: «... cuando el hecho esté acreditado en autos es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material probatorio con tal de que el Organo Judicial pueda extraer y valorar el hecho proclamado (SS 3 de junio de 1935, 7 de noviembre de 1940 y 30 de junio de 1942)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991; «... si los hechos están suficientemente acreditados en autos, es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material de prueba, con tal que el órgano decisor pueda extraer, valorar y concretar el hecho proclamado (SS. 10 marzo 1981, 6 marzo y 30 noviembre 1982, 26 febrero 1983 y 26 septiembre 1991)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, 15 de julio de 1992 ; lo relevante es que un «... hecho aparezca suficientemente demostrado, para lo que no viene a ser decisorio si la aportación proviene del actor o del demandado, tomándose para ello cuantos datos obren en el proceso (SS 2 febrero 1952, 30 diciembre 1954, 23 septiembre 1986, 24 julio, 28 noviembre 1989 y 10 mayo 1990)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 17 de febrero de 1992; «... cuando los hechos declarados responden al material probatorio, directo e indirecto, vertido en las actuaciones, no cabe sino una valoración del mismo, con abstracción de quien de los litigantes lo haya aportado... (SS 29 noviembre 1950, 13 enero y 23 junio 1951; 9 abril y 30 junio 1954 y 30 noviembre 1982)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1992 ; «... la doctrina de esta Sala mantiene la tesis de que lo útil procesalmente, es que el Tribunal haya podido formar elementos de juicio que comporten su convicción siendo irrelevante la procedencia subjetiva del instrumental probatorio que haya contribuido a integrar la convicción del juzgador para establecer el "factum" como sustrato del tema litigioso» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de abril de 1993 .

Y como afirma el propio recurrente, en autos obra un documento privado (folio 19 de las actuaciones), que por el mero hecho de ser impugnado no queda desprovisto de virtualidad probatoria; sino que meramente deja de operar su equiparación al documento público; pero resta sometido con el conjunto de las demás fuentes probatorias a las reglas generales de la sana crítica (326.2.II, in fine LEC que recoge el criterio jurisprudencial desarrollado bajo la vigencia de la anterior LEC: SSTS 23 noviembre 1990, 15 marzo1991, etc.).

Y el Juez a quo en el uso de esta facultad y ejercicio, concluye la autenticidad del documento de 10 de julio de 2004, como no podía ser de otro modo, dada la corroboración extrema, prácticamente absoluta, que se logra con el documento precedente del mismo, de 11 de julio de 2004 (folio 17 de las actuaciones), donde obra la entrega "a cuenta del precio y arras de reserva" por la codemandante Amelia a Triángulo Inmobiliaria (entidad tercera a los litigantes pero con fluidas relaciones comerciales con la demandada recurrente) para la compra del chalet nº NUM003 de la URBANIZACIÓN000, a D. Humberto; y por el extracto de cuenta corriente titularidad del otro codemandante, D. Luis, donde obra reintegro efectivo de los 18.000 euros de señal fijados en el anterior documento (folio 18 de las actuaciones); y complementado a su vez, con la documentación bancaria que justifica la entrega por los cesionarios al cedente de los 17.800 euros, que éste había pagado a la promotora demandada como primer abono del precio, talón preparado desde el 2 de julio (folios 20 y 21 de las actuaciones).

TERCERO.- Como segundo motivo alega vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre la cesión de contratos y del art. 1205 CC; donde tras resumir la doctrina y jurisprudencia de la institución, acaba destacando la necesidad del consentimiento del "contratante cedido", en este caso la propia promotora demandada, aquí recurrente, consentimiento que niega se haya producido; tanto más cuando la jurisprudencia exige que ese consentimiento sea expreso.

Debe reseñarse sin embargo que si bien el consentimiento novatorio del acreedor debe constar de modo cierto e indudable (STS 4 diciembre 1999), sin que pueda presumirse (SSTS 8 octubre 1984 ó 21 mayo 1997), no es menos cierto que la jurisprudencia, en contra de las alegaciones del recurrente admite tanto la manifestación expresa como tácita de ese consentimiento (SSTS 25 noviembre 1996 ó 20 mayo 1997; y RDGRyN 2 diciembre 1999); pudiendo además inferirse de actos concluyentes que lo revelen inequívocamente (STS 16 noviembre 1981).

De modo pues, que la cuestión se reduce de nuevo a la valoración probatoria de la existencia de ese consentimiento; que dado el abrumador acervo al respecto, no sólo sobre el conocimiento de la cesión sino sobre los facta concludentia que recoge el Juez a quo en su resolución y que la Sala comparte en su valoración, resulta difícilmente explicable la formulación del presente motivo:

1. En primer lugar, no es racional que se pacte un contrato de las características que se consideran y que se efectúe un desembolso de dinero considerable, si no está garantizado que el promotor, vendedor original o cedido, es conocedor y consiente; 2. El 9 de julio de 2004 don Luis Miguel (administrador único de Torcaballeros), personalmente, tal como lo expresa su exempleada doña Marí Trini, presentó instancia en el Ayuntamiento de Torrecaballeros para obtener licencia de primera ocupación del chalet en cuestión, y acompañó la siguiente documentación: fotografía de la vivienda, copias de los D.N.I. de doña Amelia y don Luis, domiciliación bancaria de los tributos de agua y alcantarillado, y modelo 902-S de alteración de bienes inmuebles de naturaleza urbana en el Catastro (doc. Nº 11), e incluyó la autorización escrita de don Luis al Ayuntamiento para el cobro de los recibos por tasa de agua y alcantarillado a través de Caja Segovia (doc. Nº 12). Es este un dato de tal contundencia que sirve, por si solo, para acreditar el conocimiento y consentimiento de la promotora; 3. Los actores obtuvieron de la promotora copia del acta notarial de final de obra de la vivienda (doc. Nº 15), siendo considerados en todo momento como los adquirentes del chalet, facilitándoseles el teléfono del encargado de la obra para que pudieran visitarla (doc. Nº 13), de ahí que doña Amelia ofreciese datos de la vivienda en la prueba de interrogatorio que no podría conocer sino hubiera estado en la vivienda asiduamente, y explicase que tuvo trato con los empleados de la oficina de "Torcaballeros" inclusive para el cambio de la hipoteca preestablecida de la Caixa a Caja Segovia, de lo cual dice la testigo doña Marí Trini que no hubo problemas. El testigo don Rodrigo, ebanista de profesión, dijo haber estado en el chalet y confeccionado y seguir haciéndolo, por encargo de los actores, muebles ajustados a las dimensiones y características del inmueble; 4. Doña Marí Trini, empleada de "Torcaballeros. S.A.", encargada de la gestión y comercialización de los chalets de dicha sociedad por aquellas fechas, da amplia y convincente respuesta a todas las preguntas que se la formularon, respaldando lo que ya se ha dicho acerca de la conformidad inicial del promotor sobre la cesión y de que desde el inicio se era consciente de que don Humberto compró con fines especulativos, así como que se dio cuenta a la notaría de los cambios personales que se habían producido para que lo tuviesen en cuenta en la escritura, e, incluso, de que el chalet nº NUM003 no estaba terminado a la fecha del 14 de julio de 2004. La tacha de esta testigo no puede siquiera considerarse, porque es precisamente su condición de exempleada lo que da fundamento a sus declaraciones, y puesto que ella afirma que tuvo que dejar el trabajo única y exclusivamente porque la sociedad atravesaba un mal momento económico y había que prescindir de determinado personal al no poder soportar ese gasto, sin que la parte demandada expresara alguna otra razón que permitiese dudar de su testimonio; 4. La perito -arquitecto técnico doña Carina tuvo también acceso al chalet los días 19 y 20 de julio de 2004 y expresó en su informe (doc. Nº 18, con foto de cabecera significativa) que no se encontraba totalmente terminado, sino a falta, al menos, de diez elementos, además de ver como una máquina excavadora explanaba la parcela y apilados muchos materiales de obra en la misma vivienda. Indicó, además, que había tarima sin terminar, lo cual queda explicado, al no aparecer en la memoria de calidades, por lo que dice don Luis Miguel acerca de que efectuaron cambios a petición del comprador, que quería tener suelo de madera en el piso superior, de ahí que se forrara todo él de tarima de roble. Esto precisamente echa por tierra las dos objeciones que se formulan respecto de ese dictamen, puesto que de esa forma se confirma que la perito dio cuenta de lo que se la pedía, es decir, informar estrictamente sobre el estado del chalet en el momento de su visita, y puesto que, además, permite identificar al chalet de que se trata, ya que no se dice que los siete restantes también tengan ese mismo suelo; 5. El empleado de Caja Segovia don Luis Manuel, admite que la promotora le facilitó todos los datos precisos para tramitar el préstamo hipotecario que querían concertar los demandantes con dicha entidad, e, incluso aporta el dato de que la notaría se comunicó con él confirmando que la escritura se iba a formalizar con los ahora demandantes como parte comprador, e, inclusive, añade que a esas fechas -julio de 2004- el chalet estaba pendiente de determinadas obras. Precisamente con ese fin, el arquitecto don Lázaro, de TINSA, se personó en el inmueble para tasarlo en función de la obtención del préstamo (doc. Nº 16 y 17). La visita de inspección que realizó tuvo lugar el día 6 de julio de 2004 y, no obstante que indica: < el inmueble se encuentra recién terminado>, hace la siguiente precisión (f.4/13): , y las fotografías que incorpora a ese mismo dictamen reflejan abundante material de obra apilado en la parcela y en el interior de la vivienda, encontrarse esta a falta de remates y limpieza, y estarse pintando>; datos que no se concilian con la afirmación de que la obra estaba concluida antes de esas fechas; 6. Los actores hicieron gestiones ante la Caixa, con la que la promotora tenía concertado el préstamo de la promoción de viviendas, que fue el momento, según la demanda, en que conoció la promotora las condiciones económicas de la cesión; 7. La declaración del representante de "Triángulo Inmobiliaria" -don Juan Ignacio- es sumamente clara y reveladora del total conocimiento que de la cesión contractual tuvo la promotora y de la aquiescencia inicial, no escrita, que dio a ella.

El testimonio de la empleada efectivamente es sumamente relevante, derivado de su conocimiento directo de los hechos, con independencia de cuál de las sociedades que controladas por el administrador único de la entidad demandada fuera la que figurase como empleador en su contrato laboral; pero en cualquier caso, aún prescindiendo de tal testimonio, obra aportado como documento nº 11 certificación del Ayuntamiento de Torrecaballeros donde se asevera la existencia de expediente tramitado a instancia de la promotora demanda, Torcaballeros SL, para licencia de primera ocupación, de diversas viviendas, entre otras el chalet nº NUM003 que nos ocupa, de la urbanización de La Carrascosa, donde la instancia es firmada por D. Luis Miguel, administrador único de la citada promotora y acompaña entre otra documentación, fotografías de la vivienda, copias del DNI de los actores y domiciliación bancaria de los tributos de de tasa de agua y alcantarillado en la cuenta corriente del codemandante Luis.

Si aún además obra como acreditativo del consentimiento de la demandada a la cesión, el prestado por el agente de la propiedad inmobiliaria y los actos concluyentes en la facilitación del acceso al chalet para acomodación a sus gustos y para tasación; así como la facilitación de los datos por parte de la promotora a Caja Segovia, para documentar el préstamo hipotecario solicitado por los actores; la conclusión no puede ser sino la absoluta y plena existencia de la prueba del consentimiento de la cesión por parte de la promotora demandada.

CUARTO.- En tercer y último lugar alega la demandada impugnante, vulneración del artículo 1253 CC; al entender que la sentencia de instancia llega a concretar el sustrato fáctico litigioso en base a presunciones.

De nuevo tenemos que reiterar que el artículo 1253 CC también fue derogado por la Ley 1/2000; si bien la regulación de las presunciones se contiene en el art. 386 LEC; pero en cualquier caso, el motivo está abocado igualmente al fracaso, cuando existe prueba directa de los hechos base, de los que resulta la facta concludentia, de los que se evidencia la existencia del consentimiento que ahora niega; tal como se detallada en el fundamento anterior, de forma que resulta ocioso su reiteración.

QUINTO.- Por su parte la parte actora, decíamos, fue quien interpuso recurso de apelación, que permitió al evacuarse el correspondiente traslado del mismo, la impugnación de la sentencia por la demandada, hasta ahora analizada.

En su recurso de apelación, la parte actora, una vez obtenida la condena al cumplimiento de la compraventa insta a su vez la aplicación de la cláusula penal contenida en el contrato en que se subrogó, que cuantifica en su formulación de la apelación en 51,57 euros diarios, desde el 15 de agosto de 2004; e invoca como motivo para su estimación, la existencia de vulneración por inaplicación de los artículos 1152 y 1281 y ss. CC.

En realidad, la denegación no estriba en la naturaleza penal de dicha cláusula, sino que exceda su aplicación de la mora debida al retraso material en la construcción; e incorpore en su ámbito la mora de la promotora generada por discusión jurídica, al margen de la conclusión de las obras; y especialmente que sea ejercitable frente a la promotora y no exclusivamente frente a la constructora.

Dicha cláusula se encuentra así redactada: el plazo de entrega de las viviendas será como máximo de siete meses a partir de la fecha de este contrato, trasladando el promotor a los compradores la cláusula de penalización que se haya pactado con la empresa constructora.

En cuyo tenor literal (art. 1281 CC), no estamos como indica el recurrente ante una cláusula penal, donde su cuantificación se realiza por remisión a la que existiera entere constructora y promotor; sino exclusivamente en la cesión de derechos, como bien concluye el Juez a quo, a favor de los compradores que se deriven de la cláusula penal pactada entre la promotora vendedora y la constructora.

Y el efecto consecuente (art. 1284 CC) es el expresamente querido y delimitado; si la constructora se retrasa y no media la entrega en el plazo pactado, pueden los compradores exigir la responsabilidad derivada de la cláusula penal pactada entre promotora y constructora, directamente contra esta última.

Y tampoco es invocable el artículo 1289 CC, pues la mayor reciprocidad se producirá en virtud de la indemnización de los prejuicios efectivamente producidos por el retraso; no en virtud de una valoración anticipada de los perjuicios, que tanto puede resultar escasa como desmesurada, según fueren las circunstancias ulteriores; tanto más cuando la cláusula exonera de acreditar los daños realmente ocasionados (STS 20 mayo 1986).

En cuanto a criterios interpretativos en esta materia, debe recordarse la doctrina jurisprudencial que señala que la cláusula penal que sustituye la indemnización es una excepción al régimen normal de las obligaciones, por lo que ha de interpretarse restrictivamente (SSTS 19 junio 1941, 11 noviembre 1966, 10 mayo 1969, 1 febrero 1989, 2 marzo 1993 ó 12 diciembre 1996).

En definitiva, el motivo debe ser desestimado, pues la cláusula penal, se refiere exclusivamente a retraso de la constructora "en el hito de terminación final de la obra"; no a mora de la promotora por diferencias de índole jurídico.

SEXTO.- Por último invoca el recurrente, vulneración del artículo 394.2 LEC; pues entiende la existencia de temeridad en la posición de la promotora demandada.

El recurso debe ser estimado.

La parte actora solicitaba este pronunciamiento en su demandada, pero nada se arguye sobre este extremo en la sentencia recurrida. No obstante aunque la estimación de la demanda fue parcial, tal pronunciamiento resulta posible (cifr. STS 11 marzo 2005 a sensu contrario) y adecuado al caso de autos; cuando la entidad promotora vendedora demandada tras gestionar ante el Ayuntamiento de Torrecaballeros la licencia de primera ocupación, a favor de los actores, a través de instancia firmada por el administrador único de dicha entidad, con registro d entrada de 9 de julio de 2004, donde acompaña entre otra documentación, las copias del DNI de los referidos actores compradores cesionarios, así como domiciliación bancaria de los tributos de de tasa de agua y alcantarillado en la cuenta corriente del codemandante Luis, niega que hubiera aceptado la cesión que el inicial comprador realizó a favor de estos cesionarios.

Nada empece a tal pronunciamiento, la desestimación del segundo pedimento, pues aunque no opere frente a la promotora la cláusula penal, es obvio que ha incurrido en mora, en el cumplimientote sus obligaciones como vendedora.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas de esta alzada resultan de aplicación las previsiones genéricas del artículo 398 LEC

Fallo

Con parcial estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 en su juicio ordinario 464/04, el pasado 7 de marzo de 2005 (y auto de aclaración de 11 de marzo de 2005) debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, a excepción del pronunciamiento sobre costas, que imponemos expresamente a la parte demandada por su temeridad; ello sin pronunciamiento expreso sobre las costas generadas en esta segunda instancia por el recurso de apelación formulado por la parte actora.

Y con desestimación de la impugnación de la sentencia, formulada por la parte demandada, confirmamos la sentencia de instancia con la corrección sobre el pronunciamiento sobre costas reseñado; con expresa imposición a la parte demandada de las costas generadas en esta segunda instancia por su impugnación de la sentencia de instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Andrés Palomo del Arco, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.