Sentencia Civil Nº 221/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 463/2006 de 26 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00221/2007

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 463 /2006

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 695 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 62 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. PEDRO POZUELO PÉREZ

APELANTE: Rubén , Laura

PROCURADOR: ISABEL COVADONGA JULIÁ CORUJO

APELADO: Marisol , Jose Ángel

PROCURADOR: MARIA DEL ROSARIO GOMEZ LORA

En MADRID, a veintiséis de marzo de dos mil siete.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad de testamento y actos posteriores sobre bienes hereditarios, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes-apelados demandantes Dª Marisol y D. Jose Ángel representados por la Procuradora Sra. Gómez Lora y de otra, como apelantes-apelados demandados D. Rubén y Dª Laura representados por la Procuradora Sra. Juliá Corujo, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid, en fecha 19 de octubre de 2005 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez Lora en nombre y representación de Dª Marisol y D. Jose Ángel , contra D. Rubén y Dª Laura , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Julia Corujo procede declarar nulo el testamento otorgado por Dª Marina el 4 de Noviembre de 2003 en Almacén ante el Notario D. Fernando Valera Uría -con los pronunciamientos inherentes a la misma y poniéndolo en conocimiento tanto del Notario autorizante como del Registro General de Actos de Últimas Voluntades-, declarando la nulidad de los actos jurídicos realizados por los demandados con posterioridad al fallecimiento de la testadora sobre bienes integrantes de la herencia, no procediendo acceder al resto de sus pretensiones, y sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.".

SEGUNDO.- Por la partes demandante y demandada se interpusieron recursos de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 15 de marzo de 2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que frente a la sentencia de instancia estimatoria parcial de la demanda interpuesta se enfrentan los recursos de apelación instados por ambas partes contendientes. En los presentes autos se ejercitó una acción tendente a declarar la nulidad del testamento otorgado por Doña Marina en fecha 2 de Noviembre de 2003 ante el Notario de Almadén Don Fernando Valera Uría, así como la declaración de nulidad de los actos jurídicos realizados por los demandados al amparo de dicho testamento.

La sentencia estimó parcialmente la demanda lo que motiva la interposición del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Comenzando por el recurso interpuesto por los demandados en cuanto el mismo interesa la revocación total de la sentencia recurrida, el mismo argumentó como primer motivo de apelación la existencia de una supuesta falta de legitimación pasiva ad causam y la correspondiente incongruencia omisiva de la sentencia por no declararla.

La legitimación ha sido tratada abundantemente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sus dos vertientes ad processum y ad causam, aunque con la nueva Ley ha desaparecido la distinción y así por lo que hace a la legitimación ad causam consiste en ostentar la titularidad de la relación jurídico-material invocada por el demandante en el proceso concreto de que se trate, constituyendo un presupuesto de la acción, o con más precisión, un presupuesto preliminar del fondo propiamente dicho, o presupuesto de la estimación de la demanda, cuya apreciación conlleva la obligación por parte del Juez de conocer de la cuestión de fondo estrictamente considerada, dictando una resolución desestimatoria de la pretensión deducida (STS de 9 de octubre de 1993 ); precisando la STS de 28 de febrero de 2002 que «La legitimación "ad causam" consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La Sentencia de 31 de marzo de 1997, a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001 , hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido». Por su parte la S.T.S de 23 Marzo 2001 establece que " La legitimación activa ad causam , es la cualidad del sujeto consistente en hallarse en la posición de derecho material que fundamenta la pretensión que ejercita, es decir, la titularidad de la acción, en sentido procesal, y la titularidad del derecho subjetivo que ejercita en sentido material. La jurisprudencia ha reiterado en numerosas sentencias el concepto; es especialmente interesante la de 16 de mayo de 2000 que resume la jurisprudencia anterior y dice, concretamente: «Ya se considere esta última como la cualidad de un determinado sujeto jurídico consistente en hallarse, dentro de una situación jurídica determinada, en la posición que fundamenta, según el derecho, el reconocimiento a su favor de la pretensión que ejercita, ya se entienda que la teoría de la legitimación es superflua porque basta la afirmación de una relación jurídica como propia por el actor para fundar suficientemente su legitimación, ya se identifique, en fin, la falta de legitimación ad causam con la falta de acción, lo cierto es que tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden mayoritariamente en afirmar la estrecha relación de la llamada legitimación ad causam con el fondo del asunto. Y es que el examen de cualquier pretensión pasa, necesariamente, por comprobar si existe o no la relación entre sujeto y objeto que pueda permitir la estimación de aquélla.

En el recurso se hace un confuso alegato y parece deducirse del mismo que existiría una falta de legitimación activa ad causam de los actores por carecer los mismos de título para impugnar el testamento y ello al parecer por no tener la condición de heredero deduciéndose del recurso que debían de haber instado primero su condición de herederos y pedir la validez del testamento que les nombraba a los mismos herederos. El motivo debe ser desestimado, en cuanto a la incongruencia por cuanto si la sentencia les concede parte de lo que pide es porque les considera con legitimación activa para ello, por lo que evidentemente no es incongruente pues implícitamente reconoce la legitimación activa de los mismos. Por otra parte no cabe duda que los actores están legitimados para la impugnación del testamento que se hace, pues de tener éxito dicha pretensión se derivaría la vigencia del anterior testamento otorgado por la causante en donde instituía heredera a su hermana Doña Bárbara y sustituida por los actores, testamento que fue revocado por el posterior al que se refieren las presentes actuaciones. En este sentido y como establece la SAP de Asturias de fecha 13 de Mayo de 2002 "Respecto de la falta de legitimación activa de las actoras, cabe señalar que el testamento puede impugnarse por todos los herederos, ya lo sean legitimarios o intestados, pues tanto unos como otros están interesados en la herencia, al igual que cualquier persona que ostente un interés legítimo en la misma, ya para exigir su cumplimiento ya para impugnarla en todo o en parte. En el presente caso, además, de prosperar la acción de nulidad, recobraría vigor el testamento anterior, en donde las actoras eran instituidas herederas (Sts. 13 Jul. 1989 y las en ella citadas)." por lo que es evidente que tiene legitimación activa e interés para accionar pidiendo la nulidad del último testamento otorgado por la causante pues de proceder la misma recobraría virtualidad el anterior testamento otorgado por la misma que les confiere derechos a la herencia. Por ello no puede dudarse de la legitimación ad causam de los actores para instar la nulidad del testamento y desde luego no cabe decir que debieron de haber instado su condición de herederos pues tal afirmación llevaría a una conclusión absurda cual es la de pretender la declaración en base a un testamento que ha sido revocado por otro posterior mientras no se declare la nulidad o ineficacia del posterior, lo que es materialmente imposible.

En segundo término se afirma que existe una falta de litisconsorcio pasivo necesario y ello por cuanto formando parte de la herencia un bien inmueble, el mismo ha sido transmitido a terceras personas por lo que pidiéndose la nulidad de los actos realizados por los demandados debió de citarse a los compradores del inmueble. El motivo debe ser desestimado pues los compradores nada tienen que ver con el presente procedimiento. En efecto según consta en autos a la fecha de interposición de la demanda el inmueble de referencia no había sido vendido y constaba inscrito a nombre de la testadora y su hermana fallecida con anterioridad, si con posterioridad se ha vendido el inmueble y dicha venta ha tenido acceso al Registro la titularidad de los adquirentes era inatacable, pero en cualquier caso lo cierto es que los derechos de los mismos deriva de su contrato de compraventa, en el que no han sido parte los hoy actores por lo que nada tienen que reclamar a los mismos ni es precisa su citación y no es el caso de determinar en este juicio las vicisitudes de ese contrato en el que los actores no han sido parte, por lo que no cabe atribuirles la condición de litisconsortes. Por otra parte, lo que se pidió fue la nulidad de los actos realizados por los demandados concretados se supone en la propia adquisición de los derechos hereditarios, y por lo que hace al piso de autos no se pide la nulidad del contrato de compraventa sino el valor de la misma conforme al artículo 1307 del C.C .

TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto, se impugna la sentencia por considerar que la testadora tenía capacidad para testar y la sentencia en cuanto apreció la falta de capacidad de la testadora infringió el art. 662 y concordante del C.C . en orden a la capacidad para testar. El motivo debe ser desestimado. En los artículos 662 y 663 del Código Civil se sigue el principio que ha de presidir cualquier análisis de la cuestión controvertida, a saber, que «la sanidad de juicio se presume siempre en toda persona que no haya sido previamente incapacitada, mientras que no se demuestre y justifique lo contrario por aquel a quien compete». El artículo 663.2 CC , señala que no pueden testar quienes, habitual o accidentalmente, no se hallaren en su cabal juicio y que, para apreciar la capacidad, se atenderá al estado del testador al tiempo de otorgar el testamento (Art. 666 CC ). Es decir, ha de ser quien sostiene la nulidad del testamento quien acredite la falta de juicio del testador, debiendo añadirse que tal incapacidad ha de referirse, precisamente, al momento de otorgamiento del testamento, según se desprende del artículo 666 , lo que hace válidos, incluso, testamentos otorgados en un momento de lucidez por personas aquejadas de una enfermedad psíquica.

La doctrina científica ha venido interpretando la expresión «cabal juicio» como aquella normalidad de la conciencia que permite comprender la importancia y consecuencias de la propias acciones y aquella integridad de la voluntad que permite decidirse libremente en las propias determinaciones, sin que baste hallarse en un umbral de conocimiento, en un estado de obnubilación que, sin embargo, permita asentir y firmar. A este respecto, hay que tener en cuenta que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 11-12-1962 ) ha venido sosteniendo que «sin pretensión científica, pues con amplia comprensión práctica, aun cuando el término cabal es sinónimo de lo completo, justo, acabado o exacto y, en tal sentido, no parece que pueda predicarse de la salud mental que, como la física, es raramente perfecta, también por cabal se entiende lo normal, en cuya acepción indudablemente la Ley, en este caso, la emplea, refiriéndose a que el acto de testar reúna los requisitos del acto verdaderamente humano, caracterizado porque se realice con inteligencia, o conocimiento de su significado y alcance, y con voluntad propia de querer lo que con el mismo se persigue». Es cierto y no desconoce la Sala que en principio se presume la capacidad para testar como para cualquier otro acto de la vida mientras no se haya declarado judicialmente la incapacidad y así se ha dicho que para que pueda prosperar la acción de nulidad de testamento basada en la falta de capacidad de la testadora, la incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril 1959 . No basta con apoyar la pretensión de nulidad en simples presunciones o indirectas conjeturas, siendo ir contra los preceptos reguladores de la testamentificación y la jurisprudencia, el declarar nulo un testamento por circunstancias de carácter moral o social, nacidas de hechos anteriores o posteriores al acto del otorgamiento, por ser un principio de derecho que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerte (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 octubre 1928 ). Como se señala en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 abril 1916 , hay que entender que, ni la enfermedad, ni la demencia, obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido.

Ahora bien con ser todo ello cierto, no lo es menos que en los presentes autos a la fecha de otorgar testamento la testadora se encontraba judicialmente incapacitada en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 30 de fecha 17 de Julio de 2003 , por lo que en principio dicha situación destruye la presunción de capacidad establecida para la testamentifacción activa en el art. 662 , y si bien es cierto que se admite el testamento de las personas con incapacidad si se demuestra que en el momento de testar, momento al que hay que referir la capacidad del testador, estaban en su cabal juicio, lo cierto es que entonces quien afirme la capacidad en contra de la declaración de incapacidad es la que tiene la carga de la prueba de dicho hecho. En este sentido es el art. 665 el que establece la forma de actuar cuando se quiere otorgar testamento por la persona que este declarada incapaz, designación de dos facultativos que previamente le reconozcan, lo que no se ha hecho, ello en el supuesto de que se interpretase que la sentencia no había hecho mención a la incapacidad parta testar. De ello se deduce que no se ha probado que, en contra de lo manifestado por la sentencia que declara la situación de incapacidad que la testadora estuviere en su cabal juicio al momento de hacer testamento, y es que de la lectura de la sentencia de incapacitación se deduce que la existencia de la misma se residencia no en una situación de enfermedad puntual por la que haya perdido la personalidad psíquica para la vida de relación sino por un deterioro en sus facultades progresivo, tratándose de una patología crónica, progresiva e irreversible, y es que según consta del propio examen de la incapacitada hecho por la Juzgadora del proceso de incapacitación ésta manifiesta que la testadora padece un déficit cognitivo que incide completamente en la afectación de la memoria inmediata. Lo que le impide retener una información razón por la cual su capacidad de comprensión de un texto, síntesis y análisis, esta disminuida, por lo que no puede sostenerse que la testadora se encontraba capacitada en el momento de otorgar testamento.

CUARTO.- A mas de lo anterior se impugna la sentencia por indebida aplicación del art. 666 que determina la testamentifacción activa, cuando dice que para determinar la capacidad del testador se atenderá al momento de otorgarse el testamento. Se aduce en definitiva que como quiera que la sentencia de incapacitación no era firme por no haberse notificado correspondía aplicar el art. 662 y por tanto apreciar la presunción de capacidad. El motivo aparte de lo anterior debe ser rechazado pues es lo cierto que la testadora se encontraba incapacitada y ello por sentencia de fecha anterior en cuatro meses al otorgamiento del testamento, y además por una enfermedad de carácter progresivo que impedía su juicio cognitivo. Es evidente que si bien la capacidad se presume y en concreto la de testar debe presumirse en quien no esté incapacitado, no es menos cierto que en el caso la propia sentencia de incapacitación hace referencia a los padecimientos de la testadora, y la propia Juzgadora de instancia en su reconocimiento hace hincapié en la situación personal de la testadora considerándola incapaz para regir sus actos patrimoniales. En fin, resulta ilustrativo lo que establece la STS de 19 de Septiembre de 1998 , en un supuesto de declaración de incapacidad en fecha cercana al otorgamiento del testamento pero con posterioridad a dicho otorgamiento "El art. 663 CC emplea la expresión cabal juicio, y el art. 664 la explica al referirse a la enajenación mental y si bien aquélla no puede resultar técnicamente muy afortunada, sí resulta lo suficiente expresiva en cuanto autoriza una amplitud interpretativa para abarcar a todas las personas incapaces de gobernarse por sí mismas (art. 200 CC ).

El precepto se ha de aplicar no sólo a quien por resolución judicial ha sido declarado incapaz (S 22 Jun. 1992 ), sino también a los afectados de una incapacidad de hecho suficientemente demostrada, que es el caso de autos, ya que D.ª Marí Jose ., fue declarada incapaz a medio de A 9 Jul. 1981 -posterior a la fecha del otorgamiento de su disposición de última voluntad-, pero la proximidad temporal también es significativa, en cuanto a que la anomalía mental ya existía, pues cuando se incoa el procedimiento judicial, evidentemente se parte de la concurrencia de un presencial y exteriorizado estado anómalo mental y no se ha de esperar a que durante el iter del proceso aquél tenga que manifestarse necesariamente.

La decisión judicial que declara y confirma la situación de incapacidad, juega a efectos de la ineficacia de la presunción de capacidad para testar del art. 662 ". Por ello resulta evidente que con mayor motivo puede declararse la falta de capacidad de la testadora cuando la declaración de incapacidad se hace con anterioridad al acto de otorgarse testamento. En fin es un hecho que la Juzgadora ha tenido en cuenta lo razonado en la sentencia que declara la incapacidad de la testadora, haciendo referencia al dictamen Médico Forense que da cuenta de la enfermedad de la otorgante en fecha anterior al momento de otorgar testamento, por lo que es evidente que no puede decirse que se haga la declaración de incapacidad en base a presunciones, cuando se ha producido una declaración judicial que así la declara, y la falta de capacidad para testar se hace residenciar en lo observado por el Forense y la propia Juzgadora que declaró la incapacidad que han puesto de manifestó el deterioro cognitivo de la testadora por ello el motivo debe ser desestimado, pues no puede decirse que la apreciación de que una persona declarada incapaz legalmente no puede otorgar testamento no es una apreciación ni ilógica ni arbitraria, sino del todo punto razonable, pues lo cierto que se ha destruido la presunción de capacidad.

QUINTO.- Se alega error e infracción de lo dispuesto en los arts. 662, 685, 696 y 707 , y ello por que habiéndose apreciado por el Notario actuante que la testadora tenia capacidad para otorgar testamento no se ha desvirtuado dicha presunción y por lo tanto debe estimarse que juega la presunción de capacidad. El motivo debe ser desestimado, aparte de por lo dicho con anterioridad acerca de la presunción de capacidad, destruida por la propia declaración de incapacidad y por los datos que en la misma constan y referidos a fases anteriores al momento de otorgarse testamento, es que la intervención del Notario no dota al acto de fe pública ni permite blindar el testamento de tal manera que no pueda ser anulado por falta de capacidad de la otorgante. A la intervención del Notario en el otorgamiento de testamento se refiere la calendada S.T.S de 19 de Septiembre de 1998 , la que cita en parte la doctrina expuesta en el motivo de apelación pero completándola en lo que al apelante no le interesa, "Cuando se requiere la presencia del Notario para otorgar testamento, el fedatario se encuentra en un primer momento -es al que se refiere al citado art. 685 - que le impone una extremada atención, consecuente al contacto directo y personal con el otorgante, en cuanto que tiene que dictaminar su capacidad de obrar en relación al acto jurídico que pretende llevar a cabo, por lo que ha de hacer una calificación que suele ser inmediata, respecto a su idoneidad para poder testar.

El texto legal utiliza el vocablo procurar, que equivale a intentar, tratar o hacer esfuerzo de atención y diligencia, que no exige una aseveración de capacidad con absoluta certeza ni intervención facultativa (SS 23 Mar. 1940 y 21 Jun. 1986 ).

La reforma operada por L 20 Dic. 1991, llevó a cabo un cambio semántico, que no es ninguna innovación, ya que se volvió a la primera edición del CC, en cuanto establece que el notario deberá asegurarse de la capacidad, lo que resulta más imperativo, pues ya le obliga y compromete, adquiriendo mayor preponderancia, toda vez que ha de emitir un juicio jurídico y controlar debidamente las condiciones que presenta el testador, y que necesariamente ha de relacionar con la mayor o menor complejidad del testamento que pretende hacer, a efectos de que este acto jurídico esté asistido de la legalidad correspondiente, que lo instaure como plenamente eficaz y válido. El juicio del Notario es exclusivamente propio y personal, pues no se apoya en la colaboración de especialistas, como ocurre con el supuesto del art. 665 , que la sentencia recurrida descarta terminantemente corresponda al caso que nos ocupa.

Transcurrido este primer momento, que puede revestir impresión personal y actúa a modo prologal y, decidida la redacción del documento testamentario, es cuando el fedatario hace constatación de la capacidad del testador en dicha escritura, como actuación profesional exclusiva, que no supone que dé fe de un acto que concluye, sino más bien que expresa su apreciación subjetiva acerca de las condiciones del otorgante para poder testar, lo que refiere para los testamentos el art. 695 CC (sic), al disponer que hará siempre constar el Notario que, a su juicio, se halla el testador con la capacidad legal necesaria, en la que va implícita la capacidad natural y de esta manera la actuación notarial reviste plenitud en el enjuiciamiento de la capacidad del testador, pues el juicio de capacidad se le impone y no puede ser eludido.

Ha de tenerse en cuenta que en materia de testamentos, especialmente la actividad del Notario no limita su función a la redacción de la última voluntad del testador, sino que el deber profesional y más aún el respeto y acomodo a la legalidad, le impone los asesoramientos precisos, que se han de desarrollar siempre dentro del ámbito de la libertad decisoria del testador, porque la voluntad inicial de éste puede resultar errónea, incompleta o equivocada, contraria a la ley, con lo que la función notarial cumple sentido encauzando estas situaciones, pero nunca cabe suplirla y menos sustituirla, por ser actividades distintas de las de asesorar o más bien poner el camino de ajuste a la ley, lo que resulta efectivo ante la redacción de disposiciones testamentarias que presentan complejidad. " y añade la citada resolución "El juicio notarial de la capacidad de testamentación, si bien está asistido de relevancia de certidumbre, dado el prestigio y confianza social que merecen en general los Notarios, no conforma presunción iuris de iure, sino iuris tantum, que cabe destruir mediante prueba en contrario, que los Tribunales deben de declarar cumplida y suficiente para decidir la incapacidad de quien testa y en el momento histórico de llevar a cabo tal acto, lo que conforma reiteradísima doctrina jurisprudencial (SS 26 Sep. 1988, 13 Oct. 1990 y 24 Jul. y 27 Nov. 1995 , como las más recientes)" Es decir que el juicio de capacidad que emite el Notario no esta sometido al principio de la fe publica, y como presunción iuris tantum que es, puede ser desvirtuado en un proceso judicial, donde además se practican las pruebas con la correspondiente contradicción y como resultado de las misma es a los Tribunales a los que les corresponde revisar el juicio de capacidad emitido y en este caso si ha quedado probado la desvirtuación de dicho juicio y se declara la nulidad del testamento por faltad de capacidad, aspecto todavía mas notorio si la incapacitación ha sido declarada con anterioridad al otorgamiento del testamento.

SEXTO.- Se impugna la sentencia por cuanto la incapacitación de la misma solo le limita la capacidad para disponer intervivos pero no mortis causa. El motivo debe ser desestimado, la sentencia, después de reconocer ala Juzgadora a la incapaz y aceptar el informe medico forense determina la incapacidad de la misma para hacer disposiciones patrimoniales y en ellas no distingue entre disposiciones intervivos y mortis causa, y es evidente que tanto se dispone del propio patrimonio por actos intervivos que mortis causa, y en fin se inocuo que la testadora hubiese manifestado su buena disposición a seguir conviviendo con la familia con que lo hacia, los demandados, pues ello no es de trascendencia a los efectos de la litis, en donde se impugna la disposición de última volunta por falta de capacidad y no por otro motivo, lo que determina la caducidad del alegato.

SÉPTIMO.- Se impugna la sentencia se dice por infringir el art 200 del C.C. 665 del mismo cuerpo legal, 760 de la L.E.C. y Reglamento Notarial. Los motivos de impugnación son en algunos casos repetición de los esgrimidos con anterioridad como la presunción de capacidad que ya ha sido examinada o la afirmación de no limitación para disponer mortis causa. Se dice como argumento ex novo que si bien el testamento puede no ser valido puede valer al hacerse a presencia notarial como una donación o como un acta de manifestaciones. Los argumentos no pueden ser estimados ni considerados. Si se anula la disposición testamentaria por falta de capacidad de la testadora en cuanto la misma ha sido declarada incapaz y no acreditado que en el momento de testar tuviera la capacidad precisa , no se comprende como podría la misma realizar una donación aunque lo fuera con efectos posteriores a su muerte, si tiene constreñida su capacidad para hacer actos relativos a la gestión de sus bienes, y desde luego en modo alguno podría decirse que se le faculta para hacer donaciones, aparte de que no se ha pedido reconvención ni consta en forma alguna la aceptación de los presuntos donatarios, ni, desde luego puede hacer donaciones una persona cuya incapacidad se ha declarado judicialmente, y por lo que se refiere al acta notarial no se indica que es lo que se quiere dejar constancia por lo que el motivo debe ser desestimado.

OCTAVO.- En fin se dice que se infringe lo dispuesto en el art. 795 relativo a las condiciones potestativas impuestas al heredero. El motivo es inexplicable y parece ir en la dirección de que los demandantes, que habían sido beneficiados en anterior testamento no habían cumplido determinadas condiciones impuestas como eran el cuidado y atención de las testadoras. La desestimación del motivo se hace evidente desde el punto y hora que no se impugnan las disposiciones testamentarias que declaraban a los mismos sustitutos por lo que malamente puede entrarse a dilucidar si los mismos han cumplido o dejado de cumplir con las condiciones que se les pudieran imponer.

NOVENO.- Que por la parte demandante se formula también recurso de apelación peticionando la entrega o valoración de los bienes de la herencia. Ciertamente el suplico de la demanda es en ese punto poco claro, pero hace referencia a la nulidad de los actos dispositivos llevados a cabo por los demandados en cuanto herederos y a la entrega de los bienes. Se refiere el recurso a una vivienda sita en la CALLE000 a la que se hizo mención en la demanda. Dicha vivienda al parecer ha sido transmitida y ya la parte se apoya en el art. 1307 que establece en caso de nulidad e imposibilidad de entregar la prestación deberá restituir el valor de la cosa cuando se perdió. Por ello debe reintegrase a los actores el valor actualizado de dicha vivienda a la fecha de fallecimiento de la causante. En lo atinente al numerario depositado en dos cartillas de ahorro es lo cierto que se trata de bienes que formaban parte del haber hereditario y de cuya existencia no podían tener noticia los demandantes. Constando como consta que el saldo de dichas cartillas le fue entregado a los demandados, deberán reintegrar el numerario dispuesto, sin que a ello obste que le haya sido entregado por el Juzgado que conoció de la incapacitación pues la declaración de nulidad del testamento se ha hecho con posterioridad, y en definitiva habiéndose declarado la nulidad del mismos es nula la institución de heredero que el mismo contenía. Por ello habiéndose transmitido la finca a terceros que no consta hayan actuado de mala fe reintegrar a los demandantes, el valor de la misma actualizado a la fecha del fallecimiento de la testadora, y entregar la cantidad depositada en las cuentas de ahorro de la fallecida y ascendente a la suma de 75. 712,17.

DÉCIMO.- Que deberán imponerse a la Procuradora Sra. Corujo las costas de su recuso sin que haya motivos que justifiquen un especial pronunciamiento respecto del interpuesto por la Procuradora Sra. Gómez Lora.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez Lora contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de los de Madrid de fecha 19 de octubre de 2005 debemos dar lugar al mismo y en consecuencia con revocación parcial de la meritada resolución debemos condenar y condenamos a la demandada a que se reintegre a la demandante el valor actualizado a la fecha del fallecimiento de la testada de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 y el reintegro del saldo dispuesto por la demandada de la cartilla de ahorros ascendiente a la suma de 75.718,17 ptas., así como el interés legal de dicha suma desde la presentación de la demanda, dejando en todo lo demás incólume la sentencia.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Juliá Corujo, en nombre y representación que ostenta contra la reiterada sentencia.

Respecto de las costas estése al Fundamento de Derecho Décimo de la presente.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.