Sentencia Civil Nº 221/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 952/2007 de 28 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 952/2007 R

DIVORCIO Nº 671/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE VILANOVA I LA GELTRU

S E N T E N C I A N ú m. 221/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARIA JOSE PEREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de marzo de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio nº 671/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilanova i la Geltrú, a instancia de Dª. Virginia representada por la Procuradora Sra. De Miquel Balmes y dirigida por la Letrada Sra. Barberá Ramos, contra D. Aurelio representada por el Procurador Sr. Pascual Pascual y dirigido por la Letrada Sra. Peiret Gasa; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de Noviembre de 2.006 y contra el Auto Aclaratorio de 5 de Marzo de 2.007, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Debo estimar y estimo la demanda presentada por la representación de Dª. Virginia contra D. Aurelio : 1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO EL DIVORCIO de ambos cónyuges, y, en consecuencia, disolución del matrimonio contraído entre ambos el día 16 de Febrero de 1.991 en Alella (Barcelona), con todos los efectos legales inherentes a tal declaración. 2. Al propio tiempo, y como medidas reguladoras del divorcio, se acuerdan las siguientes: a) Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los menores, siendo compartido entre ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad. b) Se atribuye a los menores y a la madre el uso y disfrute del domicilio y ajuar familiar hasta que los m enores alcancen independencias económica. c) Se establece un régimen de visitas consistente en que el padre podrá tener en su compañía a los menores fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en que deberá reintegrarlos en el mismo centro escolar. Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos desde el 24 de Diciembre a las 10 horas hasa el día 31 de Diciembre a las 10 horas y desde ese mismos días hasta el 6 de Enero a las 20 horas, correspondiendo la primera mitad a la madre en los años impares y la segunda al padre, En los años pares a la inversa. Las vacaciones de Semana santa se dividirán desde el último viernes lectivo a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 20 horas y la segunda mitad desde ese Dia y hora hasta la mañana del día en que se reanude la actividad escolar por la mañana a la de inicio de las clases, elegiendo la madre los años impares y la segunda al padre. En los pares a la inversa. d) El padre deberá satisfacer a favor de los menores unan pensión de alimentos por importe de 1000 euros mensuales, esto es, 500 euros para cada uno de los menores que ingresará en la cuenta que a tal efecto designe la madre, actualizable conforme al IPC así como la mitad de los gastos extraordinarios relativos a la formación y salud de los mismos, todos ellos debidamente justificados. e) D. Aurelio deberá satisfacer a Dª. Virginia la cantidad de 450 euros en concepto de pensión compensatoria durante un período de 5 años. Y no procede hacer expresa imposición de costas."

Siendo la parte dispositiva del Auto de Aclaración la siguiente: "DISPONGO la estimación de la aclaración de la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2006 en los términos contenidos en el Fundamento Segundo de la presente resolución."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de febrero de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Ponente la Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada en todo lo que no aparezcan modificados por los de esta resolución y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 24 de noviembre de 2006 , aclarada por Auto de fecha 5 de marzo de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilanova i la Geltrú en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 671/2005 seguido a instancia de Doña Virginia contra Don Aurelio , cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación la Sra. Virginia en solicitud de que se "dicte en su día resolución por la que se acuerde: 1.- Que las vacaciones de Semana Santa se dividirán desde el último viernes lectivo a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 20 horas y la segunda mitad desde ese día y hora hasta la mañana del día en que se reanude la actividad escolar por la mañana a la hora de inicio de las clases, correspondiendo la primera mitad a la madre en los años impares a la madre (sic) y la segunda al padre. En los años pares a la inversa. 2.- Que el padre deberá satisfacer a favor de los menores una pensión de alimentos por importe de 2.000 euros mensuales, esto es, 1.000 euros para cada uno de los menores que ingresará en la cuenta que a tal efecto designe la madre, actualizable conforme al IPC así como la mitad de los gastos extraordinarios relativos a formación y salud de los mismos, todos ellos debidamente justificados", a cuyo recurso de apelación se opone el Sr. Aurelio que solicita su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida, y el Ministerio Fiscal, por su parte, informa que en cuanto al régimen de visitas procedía una aclaración de la Sentencia y se opone respecto a la pretensión relativa a la pensión alimenticia.

SEGUNDO.- Muestra la apelante, en primer lugar, su disconformidad con el pronunciamiento de la Sentencia de Instancia relativo al régimen de visitas, concretado en el periodo vacacional de Semana Santa y postula lo que ha quedado transcrito en el precedente Fundamento de Derecho.

Y en orden a su resolución, debe señalarse que, al deber ser objeto de regulación en los casos como el presente de divorcio, si hay hijos sometidos a la potestad del padre y de la madre, conforme a lo dispuesto en el artículo 76.1.a) del Código de Familia , "el régimen de visitas, estancia y comunicación con el padre o la madre con quien no convivan", a través del cual se regula el derecho de los padres que no ostentan la guarda a relacionarse con sus hijos menores, respecto al que, y siempre en interés del menor que es preferente (art. 82.2 del Código de Familia ), la autoridad judicial resuelve a falta de acuerdo entre los progenitores (art. 78.2 del Código de Familia ), basta tener en cuenta que tanto del escrito de contestación a la demanda como del contenido del acto de la vista celebrada en la instancia, según audición del CD, se deriva que existía conformidad entre los padres en cuanto al régimen de visitas, como así se infiere también del escrito de oposición al recurso de apelación en el que el Sr. Aurelio alega que debería haberse solicitado aclaración de Sentencia, en lo que coincide con el Ministerio Fiscal, centrada la disconformidad con lo resuelto en que en la Sentencia recurrida se señala "eligiendo la madre los años impares y la segunda el padre" en lugar de concretar que corresponderá la primera mitad a la madre en los años impares y la segunda al padre, en los años pares a la inversa, dado dicha conformidad de los progenitores, que no puede considerarse perjudicial para los menores, Óscar, nacido en fecha 19 de octubre de 1994, y Blanca, nacida en fecha 18 de noviembre de 1998, en cuyo interés preferente deben adoptarse las medidas que les afecten, conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2 de dicho texto legal, al deber considerarse que el sistema postulado por la ahora apelante, con el que se conformó el ahora apelado, de determinación desde un principio del periodo vacacional en que corresponde estar a los menores con uno u otro progenitor evita la fuente de conflictos en que suele traducirse la posibilidad de elección por los mismos de los distintos periodos vacacionales, no obstante haber podido ser objeto de aclaración, como aducen el Sr. Aurelio y el Ministerio Fiscal, procede, en este punto, la integración de la Sentencia de Instancia.

TERCERO.- Muestra seguidamente la apelante su disconformidad con el pronunciamiento de la Sentencia de instancia relativo a la pensión alimenticia fijada a favor de los hijos, y postula que en lugar de la cantidad 1.000 euros mensuales (500 euros para cada hijo), fijados en la misma, con la forma de actualización y pago que se señala, se fije la cantidad de 2.000 euros, esto es, 1.000 euros por hijo, también con la forma de pago y actualización que señala en el escrito formalizando el recurso de apelación, y solicita que, además, se establezca "así como la mitad de los gastos extraordinarios relativos a la formación y salud de los mismos, todos ellos debidamente justificados".

Y, sin perjuicio de que la solicitud relativa a los gastos extraordinarios carece de objeto por cuanto coincide con lo acordado en la Sentencia recurrida", siendo el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia de los hijos uno de los temas más recurrentes en los casos de divorcio o separación judicial, lo que, en principio, parece lógico dado que ha de armonizarse, por una parte, el preferente interés de los menores (art. 82.2 Código de Familia ) a favor de los cuales ha de regularse "la cantidad que por el concepto de alimentos de los hijos, de acuerdo con el artículo 143 , corresponda satisfacer al padre o la madre y la periodicidad y forma de pago" (art. 76.1 .c). Código de Familia), con la posible merma que en la economía de alguno de los cónyuges o de ambos pueda suponer la ruptura de la convivencia, lo que encuentra su remedio mediante el reconocimiento, en su caso, de la compensación económica o pensión compensatoria, y con la necesidad de uno de los progenitores, normalmente el no conviviente, de procurarse nueva vivienda al deber dejar de vivir en la que fuera familiar con el consiguiente gasto que ello comporta si no cuenta con otra en propiedad, no obstante lo cual los padres cuentan, en principio, con capacidad para trabajar y, consiguientemente, para procurarse por sí su sustento, a diferencia de los hijos menores de edad que en los primeros años de su existencia, e incluso hasta prácticamente alcanzada la mayoría de edad, no cuentan, en principio, con capacidad física y mental para procurarse los medios necesarios para su subsistencia y, posteriormente, durante la pubertad y adolescencia hasta dicha mayoría de edad, aún pudiendo tener capacidad física y mental suficiente para procurarse su sustento, pueden encontrar, por una parte, el obstáculo legal que no le permita acceder con arreglo a la normativa vigente al mercado laboral o, por otra parte, con la necesidad de continuar con su formación, durante cuyo tiempo le ha de ser procurado dicho sustento, en principio, por los progenitores, sin que siempre concurra el necesario principio de solidaridad familiar pues la realidad social pone de manifiesto la falta de afecto que, a veces, tienen los progenitores respecto a sus hijos desatendiendo, incluso, sus necesidades más elementales, razón por la que la Ley, empezando por la Constitución (art. 39.1 ), se encarga no sólo de recordar, sino de imponer, la obligación de cumplir con dicha atención, que en supuestos de nulidad, separación o divorcio se articula mediante el establecimiento de la llamada pensión alementaria, que es uno de los deberes inherentes a la patria potestad (art. 143 del Código de Familia ), que es una función inexcusable (artículo 133.1 Código de Familia ), y ha de armonizarse, por otra parte, las necesidades de los hijos con las posibilidades de los padres.

Y es que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 (RJ 2001 2562 ), "la obligación de prestar alimentos, se basa en el principio de la solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española (RCL 1978 2836 y ApNDL 2875 ) que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia. Ahora bien la obligación alimentaria, supone la existencia de dos partes, una acreedora que ha de reunir, aunque sea hipotéticamente la condición de necesitado, y otra deudora que ha de tener los medios y bienes suficientes para atender la deuda.", condición de necesitado que siempre tienen los hijos menores de edad.

Y para dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al tratarse no de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación "en proporción a sus recursos económicos y posibilidades" en virtud de lo dispuesto en el artículo 264.1 del Código de Familia , como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1 del mismo texto legal en virtud del cual "la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación".

Y al ser alimentante no sólo el progenitor con quien no convivan los menores, en el caso de autos el referenciado hijo, sino también aquel que tiene atribuida su guarda y custodia no obstante tenerse en cuenta y valorarse dicho hecho que conlleva, como es lógico, determinados gastos para el conviviente que por su escasa cuantía y generalidad con que se presentan no suele dársele importancia o trascendencia aunque la tenga, en el caso de autos se observa que el padre es cirujano plástico y reconoce en el escrito de oposición al recurso de apelación tener unos ingresos de 51.214,75 euros anuales según consta en su declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio 2004, obrante en las actuaciones al folio 168 y siguientes, esto es, 4.267,89 euros mensuales, a lo que hay que sumar las operaciones que realiza para mutuas, como se recoge en la Sentencia recurrida, y, por su parte, la madre, médico de profesión, obtiene unos ingresos de entre 1.900 y 2.900 euros mensuales, según dijo, obrando en las actuaciones nóminas por importe variable y certificado de la declaración anual del IRPF del ejercicio 2004 en el que consta un rendimiento neto reducido de 28.469,56 euros, y por su parte, los gastos de los menores, sólo por colegio y media pensión, ascienden a 681 euros, según se deriva del documento nº 5 acompañado con la demanda obrante al folio nº 40, a lo que hay que añadir 96 euros anuales por visita médica, seguro y material escolar, más los gastos propios de vestido y alimentación de su edad, además de la correspondiente a la parte proporcional del suministro de la vivienda, por lo que, atendido que el nivel de vida que disfrutaban no debe verse alterado por el hecho de la ruptura de la convivencia de los progenitores que pueden seguir manteniendo el mismo que antes de la separación, como lo acredita, incluso, que el padre adujo en la contestación a la demanda haber arrendado un piso en valencia por el que paga una renta mensual de 1.000 euros, al deber considerarse más proporcionada la cantidad postulada por la recurrente que la fijada en la Sentencia de instancia, procede respecto a dicha pretensión la estimación del recurso de apelación.

CUARTO.- La estimación del recurso de apelación interpuesto por la Sra. Virginia determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no haya lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el mismo.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Virginia contra la Sentencia dictada en fecha 24 de noviembre de 2006 , aclarada por Auto de fecha 5 de marzo de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilanova i la Geltrú en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 671/2005 seguido a instancia de Doña Virginia contra Don Aurelio , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia en el sentido de fijar como cantidad que el padre debe pagar en concepto de pensión alimenticia para los hijos la de 2.000 euros mensuales, esto es, 1.000 euros por hijo, con la forma de pago y actualización fijada en la Sentencia recurrida, la que integramos respecto al periodo vacacional de Semana Santa en el sentido de que corresponderá la primera mitad a la madre en los años impares y la segunda al padre, y en los años pares a la inversa, confirmándola en lo demás. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.