Sentencia Civil Nº 221/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 557/2007 de 15 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 557/2007 -A

JUICIO VERBAL: PRECARIO Nº 580/2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE IGUALADA

S E N T E N C I A nº 2 2 1

Ilmos. Sres.

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPÍN

Dª. Mª DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a quince de abril de dos mil ocho mil.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de

Juicio Verbal: Precario nº 580/2004, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Igualada, a instancia de Dª. Silvia , contra D. Franco ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del

recurso de apelación interpuesto por el DEMANDADO contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de marzo de 2007,

por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representacion procesal de DOÑA Silvia contra DON Franco debo declarar y declaro que el demandado carece de título alguno que legitime la ocupación que realiza de la vivienda sita en DIRECCION000, c/NUM000 (Font de l'Armengol), parcela NUM001 partida "DIRECCION002" urbanización DIRECCION001 de l'Armengol y debo declarar y declaro haber lugar al desahucio de la parte demandada, y su puesta a disposición de la actora, apercibiéndole que si no desaloja la vivienda será lanzado de ésta, todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de abril de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela el demandado D. Franco la sentencia de primera instancia estimatoria de la pretensión de desahucio por precario formulada por la demandante Dña. Silvia, en relación con la vivienda unifamiliar sita en el término municipal de DIRECCION000, partida "DIRECCION002" calle NUM000 (Font de L'Armengol), parcela NUM001, DIRECCION001 Armengol, reiterando el demandado, y ahora apelante, las excepciones de litispendencia, e inadecuación del procedimiento.

En relación con la litispendencia, por estar pendientes de resolución definitiva los autos nº 104/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Igualada, promovidos por Dña. Valentina, contra Dña. María Rosa y Dña. Silvia, en ejercicio, entre otras, de la acción de nulidad de la compraventa, de fecha 25 de noviembre de 2004, por el que la Sra. María Rosa vendió a la Sra. Silvia la vivienda litigiosa, es lo cierto que, según doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1987, 18 de junio, y 26 de noviembre de 1990 ), la litispendencia consiste en la existencia de otro litigio, bien en el propio Juzgado o Tribunal, o en otro distinto, pero competente, en el que se reclama lo mismo que es objeto del pleito en que se aduce, y encuentra su fundamento en la necesidad de evitar no solo la duplicidad de pleitos, sino también la posibilidad de que se puedan dictar sentencias contradictorias, precisándose para su apreciación la existencia de un litigio distinto a aquel en que se alega; la pendencia del mismo ante Juez o Tribunal competente; la identidad sustancial de ambos procesos, suficiente para determinar que lo posteriormente resuelto en uno daría lugar a que prosperara la excepción de cosa juzgada en el otro; y la necesidad de que quien alegue la litispendencia pruebe la existencia del proceso del que nace.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1982, 5 de octubre de 1983,y 3 de noviembre de 1993 ) que la cosa juzgada, al igual que la litispendencia precisa de la concurrente identidad de personas, cosas, y causa o razón de pedir entre uno y otro procedimiento, como así venía exigido en el párrafo primero del artículo 1252 del Código Civil , y en la actualidad en el artículo 222 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , para producir la eficacia vinculativa que entraña, con la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza, de aquí que la concurrencia de identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior proceso, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos, permaneciendo intacta la intrínseca entidad material de una acción, determinada por sus elementos subjetivos, objetivos y causales, sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal, a cuyo efecto se viene negando toda relevancia innovadora a la posición de las partes enfrentadas, y otro tanto cabe decir de las correlativas formulaciones, positivas o negativas, de que la acción ejercitada sea susceptible, de suerte que la acción de declaración positiva de un derecho, comporta la acción de declaración negativa del antagónico, a partir de lo cual, no puede ignorarse la esencial identidad de contenido entre dos procesos cuando ejercitada en el primero la acción positiva, el otro litigante deduzca en el subsiguiente la correlativa acción negativa.

En este caso falta el requisito de la identidad sustancial de los procesos, por cuanto, reiterando lo que ya ha sido resuelto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Auto de 15 de mayo de 2006, dictado en el rollo nº 552/05 , por el que se estimó el recurso de apelación contra el Auto de 14 de marzo de 2005 , dejando sin efecto la suspensión del proceso por la existencia de cuestión prejudicial civil, los autos nº 104/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Igualada tienen por objeto la cuestión de la propiedad de la vivienda litigiosa, mientras que los presentes autos tienen por objeto la posesión, que es lo único que puede ser objeto del desahucio por precario.

Y tampoco es aplicable la doctrina citada por el recurrente (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2003; RJA 5468/2003 ), según la cual la litispendencia opera no sólo en el supuesto de identidad de pleitos, sino también aún cuando la identidad no sea total, si se produce una interdependencia entre los procesos en trámite que pueda generar resoluciones contradictorias, que es la finalidad básica de la litispendencia, de modo que es posible ampliarla a los supuestos en los que un procedimiento vincula y determina la decisión de otro, o cuando el juicio precedente interfiere o prejuzga el posterior, por cuanto, según lo expuesto, en este caso, el objeto del otro pleito es la propiedad de la vivienda litigiosa, mientras que en este pleito únicamente constituye su objeto el mejor derecho a poseer, por lo que no existe la posibilidad de sentencias contradictorias.

En consecuencia, procede la desestimación de la excepción de litispendencia opuesta por el demandado apelante.

SEGUNDO.- Opuesta igualmente por el demandado la inadecuación del juicio de desahucio para resolver la demanda en la que se pretende por la actora Sra. Silvia la recuperación de la posesión de la finca litigiosa, que se afirma ocupada en precario por el demandado Sr. Franco, el motivo de oposición tampoco puede ser acogido, en los términos en que se plantea, por cuanto no se han seguido en estos autos los trámites del juicio, especial y sumario, de desahucio, del Título XVII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ,sino que se han seguido los trámites del juicio declarativo verbal del Título III del Libro II de de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que, según su artículo 250,1,2º , es el procedimiento adecuado para decidir sobre el ejercicio de la acción de desahucio por precario.

En este sentido, es cierto que ha venido siendo doctrina reiterada en relación con el desaparecido juicio de desahucio de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1953, 17 de Mayo de 1969,y 14 de Abril de 1992 ) que esta clase de juicios, dado su carácter sumario, no admitían el planteamiento ni decisión de cuestiones complejas que rebasaban su estrecho ámbito, y requerían una más amplia discusión en el juicio declarativo ordinario.

En la actualidad, sin embargo, de acuerdo con el artículo 250,1,2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , la acción de desahucio por precario únicamente puede ventilarse en el juicio verbal regulado en el Título III del Libro II de la Ley 1/2000 ,que es un juicio declarativo, sin limitación de alegación y prueba, y que por lo tanto admite la discusión y acreditación en el mismo de cualquier cuestión compleja que pueda ser opuesta por las partes, procediendo en definitiva la desestimación de la oposición del apelante por la inadecuación del procedimiento del juicio de desahucio.

TERCERO.- Es doctrina comúnmente admitida la que, superando la inicial configuración en el Derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, por tratarse de una "concessio rei seu possesionis",de acuerdo con la definición de Ulpiano, "quod precibus petendi utendi conceditur tandiu, quandiu, is quibus concessit patitur" (Digesto, Ley 1ª.Título XXV, Libro XLIII ), viene configurando en el Derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida (1) al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil , bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada (2), y posesión sin título (3).

En este sentido, y siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada desde las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 , que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos : de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le de derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título.

En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, que la demandante es la propietaria de la vivienda litigiosa, en virtud de su adquisición en escritura pública de compraventa de 25 de noviembre de 2004 (doc 1 de la demanda).

Opuesta por el demandado la falta de validez del título en favor de la actora, es lo cierto que, en relación con el título en favor de la demandante, es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1962 ) que en el juicio de desahucio por precario no puede impugnarse la realidad del dominio inscrito, ni su validez o eficacia, ni plantearse la falta de concordancia entre el Registro y la realidad jurídica, pues todas ellas son cuestiones que sólo pueden ventilarse en el correspondiente juicio declarativo.

En este sentido, según lo expuesto en el fundamento anterior, ha venido siendo doctrina reiterada en relación con el desaparecido juicio, especial y sumario, de desahucio, del Título XVII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , que esta clase de juicios, dado su carácter sumario, no admitían el planteamiento ni decisión de cuestiones complejas que rebasaban su estrecho ámbito, y requerían una más amplia discusión en el juicio declarativo ordinario, aunque en la actualidad, de acuerdo con el artículo 250,1,2º de la Ley 1/2000,de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , la acción de desahucio por precario únicamente puede ventilarse en el juicio verbal regulado en el Título III del Libro II de la Ley 1/2000 ,que es un juicio declarativo, sin limitación de alegación y prueba, y que por lo tanto admite la discusión y acreditación en el mismo de cualquier cuestión compleja que pueda ser opuesta por las partes.

Ahora bien, la decisión que se adopte únicamente puede entenderse referida a la posesión, por cuanto es la única cuestión que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 250,1,2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puede ser objeto del juicio verbal de desahucio por precario, quedando fuera de su ámbito la cuestión referida a la propiedad, por lo que lo resuelto en estos autos, se entiende sin perjuicio de lo que pueda resolverse en definitiva sobre la pretendida nulidad de la transmisión en favor de la actora, o sobre la propiedad definitiva de la vivienda litigiosa, lo cual no es objeto de estos autos.

Así las cosas, correspondía a la parte demandada la prueba del hecho positivo a su cargo de la existencia del título de su posesión, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo cual no puede estimarse que haya probado el demandado.

Opuesto por el demandado que era pareja de hecho del anterior titular D. Enrique, fallecido el 21 de enero de 2004, quien había contraído previamente matrimonio, con fecha 9 de diciembre de 1998, con Dña. María Rosa, declarada heredera del fallecido en Acta notarial de 28 de julio de 2004, y que aceptó la herencia de su cónyuge en escritura pública de 5 de octubre de 2004, procediendo posteriormente la heredera a la venta de la vivienda en favor de la actora en la escritura pública de 25 de noviembre de 2004, es lo cierto que, si bien, de acuerdo el artículo 33 b) de la Ley 10/1998, de 15 de julio, de Uniones Estables de Pareja , se reconoce al superviviente de la unión estable homosexual el derecho a residir en la vivienda común durante el año siguiente a la muerte del conviviente, derecho que por lo tanto se habría extinguido el 21 de enero de 2005, también es cierto que los artículos 19 y 21 de la Ley 10/1998 , a diferencia de las uniones heterosexuales, requieren a las homosexuales, para poder acogerse a los beneficios legales, el otorgamiento de escritura pública que acredite la existencia de la unión, y en este caso no consta el otorgamiento de escritura pública en este sentido, por lo que no es posible reconocer un pretendido derecho de uso fundado en la mera condición de pareja de hecho del anterior titular, no habiendo el documento que acredite legalmente la existencia de la unión estable de pareja.

Opuesto por el demandado haber compartido los gastos de la vivienda con el fallecido, habiendo pagado suministros, el IBI, o la construcción de un garaje, es doctrina constante y reiterada, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1962 (RJA 1942/1962 ), que el hecho del pago de la renta, que excluye la condición de precarista, no está constituido por el abono del importe de cualquier cantidad de dinero, a cualquier persona, si tales pagos no se hacen a título de merced por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga, y son aceptados en tal concepto por su acreedor, por lo que tampoco excluye la condición de precarista el pago de gastos, que son consecuencia del uso y el aprovechamiento del inmueble, pero que no hayan sido concertados con la propiedad en concepto de contraprestación por la ocupación.

En este caso, no ha propuesto el demandado prueba alguna del pago de ninguna cantidad a la actora, o de la ejecución de cualquier trabajo, en concepto de contraprestación por la ocupación, lo cual igualmente como hecho positivo y extintivo a su cargo, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , correspondía probarlo al demandado, lo cual no ha hecho.

En consecuencia, dejando a salvo lo que pueda resolverse en relación con la propiedad definitiva de la vivienda litigiosa, en el presente caso, en relación con lo único que es objeto del pleito, que es la acción de desahucio por precario, se hace preciso concluir que carece de título el demandado apelante para continuar en la ocupación de la vivienda, procediendo en definitiva la estimación de la demanda, y por consiguiente la desestimación del recurso de apelación de la parte demandada.

CUARTO.- De acuerdo con el artículo 398,1 , en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el demandado D. Franco, se CONFIRMA la Sentencia de 28 de marzo de 2007 dictada en los autos nº 580/04 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Igualada , condenando a la parte apelante al pago de las costas del recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.