Sentencia Civil Nº 221/2008, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 249/2008 de 11 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00221/2008

CACERES

SENTENCIA: 00221/2008

CACERES

SENTENCIA: 00221/2008

CACERES

SENTENCIA: 00221/2008

CACERES

SENTENCIA: 00221/2008

CACERES

SENTENCIA: 00221/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CACERES

Sección 001

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : SEN00

N.I.G.: 10037 37 1 2008 0100215

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000249 /2008

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CACERES

Procedimiento de origen : DIVORCIO CONTENCIOSO 0000703 /2006

RECURRENTE : Luis Pablo

Procurador/a : MARIA JOSE GONZALEZ LEANDRO

Letrado/a : PILAR FAYOS MESTRE

RECURRIDO/A : Verónica

Procurador/a : JOSEFA MORANO MASA

Letrado/a : SIRO SANCHEZ-ESCOBERO FERNANDEZ

S E N T E N C I A NÚM.- 221/2008

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

_____________________________________________________

Rollo de Apelación núm.-249/2008 =

Autos núm.-703/2006 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.-3 de Cáceres =

========================================

En la Ciudad de Cáceres a once de Septiembre de dos mil ocho.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Divorcio Contencioso núm.- 703/2006 del Juzgado de 1ª Instancia núm.-3 de Cáceres, siendo parte apelante, el demandado DON Luis Pablo , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Leandro, y defendido por el Letrado Sra. Fayos Mestre, y como parte apelada, la demandante DOÑA Verónica , representada en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Morano Masa y defendida por el Letrado Sr. Sánchez-Escobero Fernández. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.-3 de Cáceres en los Autos núm.-703/2006 con fecha, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Verónica contra D. Luis Pablo , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los cónyuges citados, acodando como efectos personales y patrimoniales de la declaración las siguientes medidas:

1) Se mantienen las medidas acordadas en sentencia de Separación Matrimonial de fecha 01/02/2002, autos n1 292/00 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcorcón, a salvo de las siguientes modificaciones:

Ø Se priva totalmente del ejercicio de la patria potestad a D. Luis Pablo ; y

Ø Se suspende indefinidamente el régimen de visitas acordado en sentencia de Separación Matrimonial antes referida...."

Todo ello, sin hacer un especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación del demandado, se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO.- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandada, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandante, se remitieron los autos originales a esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 30 días de conformidad con lo establecido en el art. 463.1 de la L.E.C., reformado por Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal .

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; y habiéndose evacuado el trámite de emplazamiento conferido a las partes, no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 9 de Septiembre de 2008, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió demanda de divorcio, con modificación de las medidas acordadas anteriormente en procedimiento de separación, concretamente la privación de la patria potestad al padre y suspensión indefinida del régimen de visitas; pretensión que fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la representación del demandado se alza el recurso de apelación, alegando sustancialmente, y como único motivo, error en la valoración de las pruebas respecto a la privación de la patria potestad y extinción del régimen de visitas. Dice el recurrente que la madre siempre se ha opuesto a que pudiera visitar a su hijo, ni siquiera cuando iba acompañado de la policía, no siendo cierta la falta de dedicación del padre, ni que no haya cumplido la obligación alimenticia; circunstancia en las que se fundamenta la Juzgadora de instancia para privar de la patria potestad. Dice que es la actora quien abandona el domicilio familiar, marchando a residir primero, a Pinofranqueado y después a Cáceres, admitiendo que existen numerosas sentencias condenatorias por incomparecencia del recurrente, y una condena de prisión por impago de pensión alimenticia. En segundo lugar, dice que es necesaria la concurrencia de circunstancias excepcionales para que se pueda privar de la patria potestad, que no concurren en este supuesto, pues los incumplimientos que se atribuyen al padre obedece a la conflictividad existente entre los progenitores con orden de alejamiento para el recurrente, que debido a su ingreso en prisión no ha podido cumplir con sus obligaciones paterno filiales. Tal es así, que la actora no pedía la ejecución del pago de la pensión alimenticia, limitándose a denunciar los hechos. En todo caso, estas circunstancias no revisten la gravedad como para privar de la patria potestad, máxime cuando no existen hechos que hayan perjudicado al menor. En tercer lugar, respecto a la suspensión indefinida del régimen de visitas, dice que la medida de alejamiento dificultó la posibilidad del padre de cumplir con el régimen de visitas, máxime cuando era denunciado por la madre cuando se acercaba al hijo. Solicita que el régimen de visitas debe ser progresivo, y cuando el hijo se adapte al padre, fijar un régimen ordinario. En todo caso, alega que de mantenerse dicha privación, se le debe exonerar del abono de los alimentos. Finalmente, examina el informe pericial, que a su juicio, ha sido omitido en la sentencia. Termina solicitando la revocación de la sentencia para que se mantenga la patria potestad del padre, se establezca un régimen de visitas y que se fije en 90? mensuales la cuantía de la pensión alimenticia, y de forma subsidiaria, solicita que de mantenerse la privación se suprima la obligación de abonar la pensión alimenticia.

A dicho recurso se opusieron el Ministerio Fiscal y la parte contraria, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, la cuestión central del mismo, al igual que lo ha sido en la instancia, se refiere a la privación de la patria potestad del padre respecto a su hijo, y antes de examinar el caso concreto, conviene reseñar el criterio jurisprudencial existente sobre tan grave medida. Pues bien, la demanda tiene como fundamento la pretensión de que se declare la privación de la patria potestad del demandado, D. Luis Pablo , respecto de la hijo menor, Carlos Antonio , alegándose esencialmente que aquél se había desentendido de sus obligaciones paterno filiales prácticamente desde el nacimiento del hijo, incumpliendo tanto sus obligaciones morales como las legales para con él, de manera que no lo había visitado ni había contribuido económicamente para subvenir a sus necesidades, invocando, en consecuencia, los artículos 170 , en su primer párrafo (el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por Sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial), y 154, en el apartado 1 de su segundo párrafo (la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende - entre otros- los deberes y facultades de velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral), ambos del Código Civil.

Con este planteamiento y, tal como se declara en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de julio de 1996 , ha de significarse que el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contiene una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma. Por tanto y, dado el rigor de la norma y las consecuencias que su aplicación lleva aparejada, se precisa una prueba clara, cumplida y concluyente respecto de la acreditación del motivo que se invoque como causa para que pueda declararse la privación de la patria potestad.

Como veremos más adelante, en el supuesto que se examina, en sintonía con el criterio que mantiene el Juzgado de instancia, esta Sala considera que, efectivamente, ha resultado debidamente probado que el recurrente se encuentra incurso en causa de privación de la patria potestad en relación con su hijo menor de edad al haber incumplido, de forma prácticamente absoluta y sin justificación alguna, los deberes de todo orden inherentes a la expresada institución.

TERCERO.- El Tribunal Supremo, en Sentencias de 19 de noviembre de 2.005 y de 24 de abril de 2000 , ha establecido que "la patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el artículo 39.2 y 3 de la Constitución, de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 , incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación.

Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (artículo 2 ). Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Por ello, la propia Convención, en su artículo 9.1 después de establecer que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres, contra la voluntad de éstos, a continuación añade que esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño ", añadiendo el Alto Tribunal en el asunto sometido entonces a su consideración que "este interés superior del niño, que implícitamente está recogido también en el artículo 154 del Código Civil cuando dispone que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, es el que tiene en cuenta la sentencia impugnada para confirmar la del Juzgado que decretó la privación de la patria potestad a los demandados, en conformidad con lo establecido en el artículo 170 del citado Cuerpo legal; el acierto lo pone de manifiesto la sentencia impugnada con la concluyente declaración que se refiere a la omisión por los demandados de los deberes de asistencia material y moral respecto a su hijo menor, desde los primeros meses de su vida, cuando las atenciones de los progenitores son absolutamente indispensables, por lo que la medida de privación de la patria potestad, aunque en extremo dura para los padres, ha resultado una medida indispensable de protección de los intereses superiores del menor, o, mejor dicho, necesaria para la protección integral del menor conforme al mandato constitucional ".

CUARTO.- Aplicando los anteriores criterios al supuesto que se examina, convendría significar que los presupuestos de hecho en los que se basa la pretensión ejercitada en la demanda ni siquiera llegan a ser objeto de discusión, en el sentido de que, ciertamente, en un extenso periodo de tiempo, prácticamente desde su nacimiento, cuando el hijo tan solo tenía seis meses de edad -esencial en la vida de los menores- el demandado no se ha relacionado con su hijo menor ni ha contribuido económicamente -ni de ninguna otra forma- para su subsistencia, circunstancias plenamente acreditadas en autos, e incluso admitida por el recurrente por más que continúe atribuyendo la culpa a la madre por haber cambiado de domicilio, pues ello no es óbice para contribuir a los alimentos del hijo, ni para poder visitarlo, quien he venido a sostener, en cambio, su interés por ver y comunicarse con su hijo, alegando motivos -absolutamente injustificados- que habrían impedido cumplimentar el régimen de visitas, tales como el impedimento que suponía la actitud de la madre. Y decimos que tales motivos resultan totalmente injustificados porque, previamente a este proceso, se ha seguido otro juicio de separación matrimonial, en la que se estableció un régimen de vistas a favor del padre y la contribución de este último a prestar alimentos al hijo menor, pronunciamientos que nunca han llegado a cumplirse. En concreto y, en relación con el régimen de visitas establecido a favor del padre, no sólo no se ha cumplido, sino que reconoce que, aún conociendo que madre e hijo residían en la localidad de Pinofranqueado sólo lo visitó en una ocasión, ni menos aún el padre ha solicitado judicialmente su cumplimiento, lo que sin duda alguna debió hacer si es que se le estaba impidiendo su observancia, lo que nos aboca a considerar que, en realidad, el padre no ha cumplido el régimen de visitas por su propia voluntad, -no ve a su hijo desde el año 2.002- y no por la existencia de otros factores ajenos, implicando una desatención cuasi-absoluta en todos los ámbitos propios de la patria potestad, institución que no sólo está integrada por facultades, sino también y sobre todo por deberes para con los hijos, que -insistimos- el demandado no ha observado en una actitud reiterada, constante, dilatada en el tiempo y, en consecuencia, grave.

Como bien se dice en la sentencia recurrida, el recurrente no ha tenido la menor voluntad de visitar a su hijo, una vez tuvo conocimiento de su domicilio, lo que unido al largo periodo de tiempo sin relación paterno filial, hace que efectivamente el padre sea un desconocido para el hijo, que se vería seriamente perjudicado si ahora irrumpiera en su vida alguien que, durante mucho tiempo, no se ha ocupado ni preocupado de su hijo. Tal es así, que de forma subsidiaria solicita que, de mantenerse la privación de la patria potestad, se le exima su obligación alimenticia respecto a su hijo, cuando la privación de la primera no exime de dicha obligación.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Respecto a la suspensión indefinida del régimen de visitas acordada en la sentencia de separación, se trata de una medida inherente a la privación de la patria potestad, por más que se diga que la medida de alejamiento dificultó la posibilidad del padre de cumplir con el régimen de visitas, máxime cuando era denunciado por la madre cuando se acercaba al hijo.

Las anteriores circunstancias ponen de relieve que la integración en estos momentos del hijo menor con el padre a través de regímenes de visitas no sea la solución más conveniente para aquél por el mero hecho de que el padre manifieste su deseo de verlo (máxime cuando el incumplimiento por parte del padre de los deberes inherentes al ejercicio de la patria potestad se torna patente) y supondría, sin género de duda alguno, un factor de desajuste notablemente perjudicial en la situación actual -de bienestar- en la que se encuentra el hijo con la familia materna, lo cual no redundaría en su beneficio, que es el interés superior y el que siempre, en este tipo de decisiones, ha de preservarse.

En este sentido, resulta significativa la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 23 de febrero de 1999 , cuando declara que "(...) el incumplimiento de los deberes del progenitor, fue causa de la integración de la niña en la familia de su madre a través de ésta y de su hermana y marido (los actores); en definitiva, tal hecho ha determinado que hoy en día la niña sólo conozca como padres a éstos y no a otros, resultando del informe de los servicios del "SAOS" la integración de la menor en el núcleo familiar de los actores en el que satisfacen todas sus necesidades tanto físicas y materiales como afectivas; en consecuencia aquel incumplimiento de deberes debe calificarse como grave, pues no se puede olvidar que la "separación de los cónyuges" no exime a los padres de las obligaciones para con los hijos" (artículo 92 del Código Civil ), de manera que el incumplimiento de estos deberes puede dar lugar a la privación de la patria potestad y, por ello se acoge el motivo, lo que exime del examen del segundo, por inútil", y se añade que "la amplitud del contenido del precepto (incumplimiento de los deberes de la patria potestad) y la variabilidad de las circunstancias que han de ser tenidas en cuenta para juzgar los actos de los padres exigen conceder al Juez una amplia facultad discrecional de apreciación que, como tal, tiene, igualmente, difícil acceso a la casación, pero en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor, informante tanto de la privación de dicha patria potestad como de su mantenimiento, (Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1998 )".

Finalmente, en la misma sentencia se declara que "es constante, la jurisprudencia de la Sala que concibe la institución de la patria potestad "en beneficio de los hijos" (Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1996 ); consecuentemente, si como resulta de la prueba practicada el interés de la menor se satisface de mejor modo en su actual ámbito familiar, debe prevalecer este interés sobre un ejercicio "a fortiori" de la patria potestad, dándose, como se dan, los incumplimientos graves de los deberes inherentes a la misma".

SEXTO.- Finalmente, se dice en el recurso que el informe pericial se ha sido omitido en la sentencia, cuando es lo cierto que, examinado el mismo, se constata que el Informe Pericial Psicosocial avala, en beneficio del menor, la decisión de declarar la privación de la patria potestad que se postula, pues en sus conclusiones se dice que la relación padre e hijo no está instaurada afectivamente; el menor tiene interiorizada la ausencia de la figura paterna mostrándose adaptado a este hecho, por tanto, la privación de la patria potestad y la suspensión del régimen de visitas no tendría repercusiones negativas en el hijo, y que el menor goza de un equilibrio de vida estable y adecuado a las exigencias del desarrollo infantil normalizado que se verá alterado por la presencia -irrupción de la figura paterna en su vida, pudiendo generar repercusiones en su funcionamiento psico social.

A la vista de dicho informe sobran todos los comentarios. La importancia de este tipo de Informes en Procesos como el presente, ha sido puesta de relieve por el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de fecha 5 de marzo de 1998 cuando dice "que el examen del informe del Equipo Psicosocial del Juzgado de Familia aconseja igualmente la privación de la patria potestad, puesto que, como pone de relieve, D. Marcos . nunca ejerció su derecho de visitas, que no reclama hasta que Dª María Esther . inicia el pleito para privarle de la patria potestad, de manera que cabe deducir que trata de perturbar la normal y pacífica convivencia de Dª María Esther . con otro varón y las dos hijas, considerando Dª V. a tal varón como su padre, al no tener conocimiento ni conservar memoria de éste".

En definitiva, el conjunto de la abundante prueba practicada resulta concluyente en orden a acreditar que el demandado ha incumplido de forma reiterada, constante y grave sus deberes inherentes al ejercicio de la patria potestad sobre su hijo menor de edad, por lo que procede confirmar la sentencia de instancia, que declara la privación de la misma en el sentido interesado en la Demanda.

SEPTIMO.- Teniendo en cuenta la naturaleza del procedimiento, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Luis Pablo contra la sentencia núm. 47/08 de fecha 15 de mayo dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cáceres en autos núm. 703/06 , de los que este rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; sin imposición de costas a ninguna de las partes.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.