Sentencia Civil Nº 221/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 81/2007 de 22 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00221/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000081/2007

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

SENTENCIA

NÚM. 221/08

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a veintidós de Mayo de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA/A CORUÑA, los Autos de

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000071/2006, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de RIBEIRA, a los que ha

correspondido el Rollo 0000081/2007, en los que aparece como parte apelante D. Benjamín

representado por la procuradora Dª NATIVIDAD ALFONSIN SOMOZA, y como apelado D. Leonardo , y como demandada declarada en situación de rebeldía Dª Camila ; y siendo Magistrado

Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO , quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los

siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 5/10/06 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimo la demanda interpuesta por Benjamín contra Camila y Leonardo , absolviendo a éstos de todos los pedimentos formulados en su contra. Todo ello con imposición de costas al demandante."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Benjamín se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día treinta de abril de 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, y

PRIMERO.- El actor ejercitó una acción confesoria de servidumbre, en la que solicitaba que se declarase que el terreno de los demandados situado al oeste de la finca de su propiedad se halla gravado con una servidumbre de de carácter permanente de paso a pie, con carro y maquinaria agrícola, a favor de la finca de su propiedad. Como título adquisitivo se ha citado un paso inmemorial que viene dándose sobre dicha finca, cuyos vestigios aún se aprecian sobre el terreno. Como subsidiaria, en caso de no prosperar la acción confesoria, se aludió a una acción declarativa de serventía para posibilitar el paso por ese trozo de terreno.

La sentencia apelada rechazó que se hubiera podido adquirir la servidumbre por prescripción inmemorial, pues, negada por el Cc. la posibilidad de adquirir la servidumbre por prescripción, sólo quedaría haberlo efectuado antes de la promulgación de dicho Texto legal, sin que sea suficiente que los testigos no puedan recordar cuándo comenzó a usarse, sino que se exige la prueba de que ya antes del Código se había iniciado su uso, y en este caso no se ha aportado tal prueba. Resaltó que sólo existen las declaraciones de Begoña y de su hijo, ambos nacidos después de 1889, y el informe pericial del Sr. Felix del que sólo se deduce que la finca presuntamente dominante está enclavada, y que hay vestigios de un camino de servicio -dato que también resulta del reconocimiento judicial-: pudiera entenderse acreditado que en alguna ocasión se accedió a la finca del actor por la franja de terreno litigiosa, pero no se puede entender acreditado su uso durante el tiempo suficiente para adquirirla por prescripción. Igualmente negó que pudiera existir una serventía, porque no se reúnen los requisitos precisos para ello.

SEGUNDO.- Insiste el recurrente en esta alzada en que se han acreditado los requisitos necesarios para dar por probada la adquisición por prescripción inmemorial: no recuerdan por sí ni por referencias sus mayores el origen de la servidumbre, y tampoco recuerdan haber oído hablar de un estado de cosas contrario a la misma, no siendo necesarios los testigos anteriores a 1889 (recuerda que la testigo Begoña tiene 83 años y dijo conocer el paso desde que se casó a los 23 años). Del informe del Sr. Felix concluye que el paso reclamado es el único que pudo prestar servicio y haber sido empleado para acceder a la finca de su propiedad, y del reconocimiento judicial, que existen mojones que flanquean ambos márgenes de paso, delimitando su anchura. Por último, y de la descripción de la finca de su propiedad, en la que se dice que al "Oeste, por donde tiene su servicio, Luis Manuel ", que no puede ser otro que el camino litigioso.

Vuelve a incidir el recurrente en los mismos elementos probatorios que fueron analizados y desechados en la apelada, para proponer una diferente interpretación. Como punto de partida, ya resaltado de forma suficiente en la correcta sentencia dictada en la instancia, hay que tener el criterio jurisprudencial establecido a partir de la STS de 3 julio 1961, ratificado en las Ss. TS de 15 febrero 1989 y 16 diciembre 2004 , y compartido por la doctrina científica actual, que indica que, para que se entienda adquirida una servidumbre por prescripción inmemorial al amparo de la legislación anterior al Código Civil, es preciso que esa inmemorialidad ya se hubiera causado antes de la vigencia del Código, «puesto que la inmemorialidad no es susceptible de dividirse en dos períodos, ni mucho menos, de determinación de un punto inicial o de arranque, que es incompatible con ella.

En consecuencia, la existencia de dos testigos cuya memoria sólo alcanzaría los últimos 50 años en el mejor de los casos, unido al hecho de que se trate de una finca enclavada, que existan vestigios de paso sobre el terreno litigioso, que éste sería el único por donde podría haberse pasado, y que resulte mencionado en el título de propiedad del actor, no son datos suficientes para entender acreditada la exigencia legal y jurisprudencial. En modo alguno tales datos nos remiten a la situación existente antes de la entrada en vigor del Código Civil, sino que a lo sumo son indicativos de que por allí se ha efectuado el acceso a la finca del actor, sin mayor trascendencia jurídica a los efectos pretendidos por el mismo. Tampoco puede tener ese efecto el que se trate de la única prueba que tiene el demandante a su disposición, ya que el principio de la normalidad probatoria no es suficiente cuando se está alegando un uso de tipo inmemorial. No existiendo por tanto un título de los prevenidos en nuestra legislación para entender adquirida la servidumbre, es acertada la decisión desestimatoria de la demanda que ha sido impugnada, que por tanto se confirma.

TERCERO.- En cuanto a la serventía alegada, no reúne los requisitos prevenidos en el art. 30 de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 1995 (vigente en el momento de interposición de la demanda), pues debería recaer sobre un terreno que no tuviera carácter público y en el que apareciese el dominio o la identidad individualizada de quienes lo utilicen. Resulta contradictorio que se admita que el contrario es dueño del terreno por donde se pretende el paso (la acción confesoria de servidumbre alegada no es más que la petición de que se reconozca un derecho de paso sobre la propiedad ajena) y de forma subsidiaria se alegue la anterior existencia de una propiedad que devino compartida (la STSXG de 29 septiembre 2006 ya advirtió la paradoja de que se admita la situación de enclavamiento de la finca y a la vez se oponga la existencia de serventía, que niega tal enclavamiento). Por otro lado, ninguna prueba hay que acredite que se haya podido constituir por ningún modo admisible en Derecho, más allá de las que fueron citadas en el anterior Fundamento como base de la acción confesoria ejercitada. Se rechaza igualmente tal motivo de impugnación.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Benjamín contra la sentencia de 5/10/2006 dictada en los autos de juicio ordinario nº 71/2006 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Ribeira, que confirmamos íntegramente, condenando al recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma cabe recurso de casación para ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, a interponer en el plazo de cinco días desde su notificación por los trámites previstos en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.