Sentencia Civil Nº 221/2008, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 319/2007 de 30 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00221/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LEON

Sección 001

Domicilio : C/ EL CID, NÚM. 20

Telf : 987.23.31.35

Fax : 987.23.33.52

Modelo : SEN00

N.I.G.: 24089 37 1 2007 0100941

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000319 /2007 CIVIL

Juzgado procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de LEON

Procedimiento de origen : DIVORCIO CONTENCIOSO 0001002 /2006

RECURRENTE : Celestina

Procurador/a : BEGOÑA PUERTA LOZANO

Letrado/a : MIGUEL ANGEL ORALLO FERNÁNDEZ

S E N T E N C I A 221/08

ILMOS. SRES.:

D. MANUEL GARCÍA PRADA.- PRESIDENTE

D. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ.-MAGISTRADO

Dª ANA DEL SER LÓPEZ.- MAGISTRADA

En la ciudad de León a treinta de mayo de dos mil ocho.

VISTOS ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de León el recurso de apelación arriba indicado, en el que han sido partes de una como apelante Dª. Celestina representada por la Procuradora Sra. Puerta Lozano, siendo Letrado D. Miguel A. Orallo Fernández, y de otra como apelado D. Carlos representado por el Procurador Sr. Díez Cano, siendo letrado D. Carlos A. Fernández Pascual, actuando como Ponente la ILMA. SRA. Dª ANA DEL SER LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de mayo de 2007 se dictó por el Juzgado de 1 Instancia nº 1 de León Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO.- Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Díez Cano, en nombre y representación de D. Carlos , frente a Dª. Celestina , representada por la Procuradora Sra. Puerta Lozano, y siendo parte el Ministerio Fiscal.- 1) Declaro la disolución por divorcio con todos los efectos legales, del matrimonio contraído por D. Carlos y Dñª Celestina el día 13 de julio de 1990, en León.- 2) Atribuyo la guarda y custodia de los menores Rocío , Luis Angel e Silvia a su padre D. Carlos . Esta atribución no se hará efectiva, en cuanto a Luis Angel e Silvia , hasta la finalización del periodo lectivo del presente curso escolar, La patria potestad sobre estos tres menores será compartida por sus dos progenitores. Establezco a favor de Dª Celestina un régimen de visitas que le permita disfrutar de la compañía de sus tres hijos en fines de semana alternos y durante la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, semana Santa y verano, correspondiendo a la madre elegir el periodo de disfrute en los años impares y al padre en los pares. Si este régimen no pudiese ser llevado a cabo a efecto por razón de la distancia entre la residencia de los menores y la de la madre, Dª Celestina disfrutará de la compañía de sus hijos durante la mitad de las vacaciones de Navidad y dos meses de las vacaciones escolares de verano, sufragando los dos progenitores por mitad los gastos de viaje de los hijos, correspondiendo a la madre elegir el periodo de disfrute en los años impares y al padre en los pares.- 3) Impongo a Dª Celestina el pago a D. Carlos , en concepto de pensión de alimentos para los tres hijos comunes, de una cantidad mensual de 150 euros, cantidad que se actualizará anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el IPC, o índice que lo sustituya, y que se abonará, por mensualidades anticipadas, en lo cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto señale D. Carlos .-

SEGUNDO.- Contra la mencionada Sentencia se interpuso por la parte apelante recurso de apelación al que se opuso el apelado y el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala de la Audiencia se señaló día para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en primera instancia en procedimiento de divorcio acordó atribuir el ejercicio exclusivo de la guarda y custodia de los tres hijos menores a su padre, en base a dos circunstancias:

- la madre tenía su domicilio en Chiclana y

- los dos hijos mayores preferían residir en León con su padre de forma que para favorecer la relación entre los hermanos se concedió también la custodia de la menor al padre.

El recurso de apelación formulado por la madre discute el contenido de la Sentencia únicamente en el aspecto relativo a la custodia de los hijos argumentando que la necesidad de garantizar el cuidado, bienestar y estabilidad de los niños exige la atribución de la guarda y custodia a la madre que podrá realizar las funciones de vigilancia y control de los niños de forma más efectiva, y al menos considera más beneficioso que la menor conviva con su madre.

SEGUNDO.- La cuestión relativa a la custodia de los hijos menores debe resolverse conforme a lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil en relación con lo dispuesto en el artículo 1 y 2, y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , y ello de acuerdo con la normativa internacional (Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959), pues "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en todos los procedimientos relativos a la custodia de aquellos".

En la adopción de cualquier decisión que afecte a los menores y más aún en la que se refiere a la custodia por su especial trascendencia, es principio elemental el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores y así se expone acertadamente en la Sentencia recurrida.

Es cierto que este interés puede, en algún supuesto, no ser coincidente con el deseo expresado por los menores, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, pero no lo es menos, que no cabe desconocer la decisiva importancia que siempre ha de tener ésta, en cuanto representa un factor esencial para la propia estabilidad emocional o afectiva y para el desarrollo integral de la personalidad del menor afectado.

Por ello, se hace preciso atender a los elementos personales, familiares, materiales y sociales, o culturales, que concurren en la familia, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente las necesidades de atención, de cariño, de sosiego y de tranquilidad que debe proporcionarse a los menores, y ello en relación con las posibilidades para ofrecer todo lo que materialmente y en el ámbito de la educación exigen dichos menores, pues es trascendental encontrar un clima de equilibrio personal y, familiar y psicológico, procurando pautas de conductas adecuadas, en el entorno de los menores y el de sus progenitores.

TERCERO.- Como señala la STS 17 de septiembre de 1996 "el interés superior del menor, como principio inspirador de todo lo relacionado con él, vincula al juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, con reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del sujeto, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que el menor pueda ser manipulado, buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social (artículo 158 del Código Civil )".

Pues bien, examinada la prueba practicada en primera instancia, fundamentalmente la exploración de los hijos, forzoso es valorar dichas pruebas como correctamente lo ha hecho la juzgadora de instancia, y ello para reafirmar y mantener los pronunciamientos establecidos en la sentencia apelada, que ha resuelto otorgar la custodia de los tres hijos al padre. En efecto, partiendo de la base esencial, - la voluntad de los dos hijos mayores, que tienen suficiente juicio- consistente en el deseo manifestado con toda claridad de vivir con su padre, deseo que han reiterado nuevamente en la exploración efectuada en segunda instancia y no existiendo motivos que desaconsejen dicha elección, es preferente mantener la decisión adoptada en la Sentencia recurrida que aconseja que los hijos continúen conviviendo con el padre, sin que haya resultado acreditado que el padre no cuente con suficiente infraestructura personal y material para ejercer adecuadamente las funciones de la custodia, además de la ayuda de la madre que parece que ha trasladado su domicilio a la ciudad de León para permanecer cerca de los niños. Simplemente, se trata de respetar el deseo de los hijos mayores que quieren convivir con el padre, deseo que sería absurdo denegar, pues nada les podría impedir que de facto llevaran a efecto dicha convivencia, dada la edad de los niños.

Queda únicamente como cuestión dudosa el decidir sobre la custodia de la pequeña que claramente manifiesta su necesidad de convivir con la madre. Ciertamente por su edad y por las circunstancias de la separación que se produjo cuando la niña era muy pequeña, la misma se encuentra más unida a su madre y necesita de su atención. El padre así lo reconoce en el acto del juicio cuando manifiesta que la menor está muy apegada a la madre. A esta necesidad se añade el hecho de que el padre tenga un nuevo hijo con otra pareja con la que ha convivido, lo cual puede dificultar la adaptación de la niña. Por otro lado, debe facilitarse la relación con sus hermanos y no resulta conveniente la separación de los niños cuando se aprecia en la exploración que los mismos se encuentran muy unidos.

Ponderando todos estos factores, a la vista de que la actual situación de convivencia con el padre no se aprecia que haya sido errónea ni esté produciendo consecuencias no previstas, se considera conveniente mantener las actuales medidas. Sin embargo, es preciso tener en cuenta la variación producida en las circunstancias pues la madre ha modificado su domicilio para estar cerca de sus hijos y ha regresado a la ciudad de León después de la atribución por la Sentencia de la custodia de los niños al padre. Por tanto, quizá existan otras fórmulas de custodia compartida, ampliación del régimen de visitas o cualesquiera diferentes que permitan favorecer que la hija menor conviva más frecuentemente con su madre sin perder el contacto tan beneficioso que sin duda parece tener con sus hermanos mayores. En esta segunda instancia no se pueden apreciar con total detalle las circunstancias efectivamente concurrentes actualmente en la familia pues se cuenta únicamente con la versión de los niños por lo que en su caso, en función de la evolución de la medida de custodia que ha sido confirmada podrá solicitarse por cualquiera de los progenitores una modificación de la misma para garantizar en todo momento el bienestar de los menores si cualquiera de los padres no facilitara el contacto de los niños con el otro.

En consecuencia, se comparte la valoración que en la sentencia recurrida se hace de las pruebas practicadas, manteniendo la custodia en los mismos términos ya acordados, debiendo ser confirmada la Sentencia de Primera Instancia.

CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada dada la naturaleza de los intereses controvertidos.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Celestina , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia núm. 1 de León de fecha 2 de Mayo de 2007 , y la CONFIRMAMOS íntegramente, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de la apelación.

Notifíquese a las partes personadas haciéndoles saber que esta resolución es firme y que contra ella no cabe interponer recurso alguno, a salvo, en su caso, de lo dispuesto en el art. 466.1 LEC .

Así por esta Sentencia, y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.