Sentencia Civil Nº 221/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 5/2007 de 04 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00221/2008

Rollo: NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL 5 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a cuatro de abril de dos mil ocho. VISTO por esta Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid el

presente procedimiento de anulación de auto arbitral, referido al dictado por el colegio arbitral formado por los árbitros Don Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano, Don Evelio Verdera y Tuells y Don Miguel Ángel Martínez Lago el día 27 de julio de 2007, siendo parte demandante Don Lucio, representado por el procurador de los tribunales Don David García Riquelme y defendido por la letrada Doña Itziar López Bermúdez, y parte demandada Compañía Española Distribuidora de Petróleos S.A. (CEDIPSA), representada por el procurador de los tribunales Don Jorge Deleito García y defendida por la letrada Doña Marta Milán Cuesta, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado Don CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO. El 27 de septiembre de 2007 se presentó en la oficina de reparto civil de esta Audiencia Provincial demanda del procurador Don David García Riquelme en representación de Don Lucio, contra Compañía Española Distribuidora de Petróleos S.A. (CEDIPSA) en petición de anulación de laudo arbitral dictado por el colegio arbitral formado por los árbitros Don Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano, Don Evelio Verdera y Tuells y Don Miguel Ángel Martínez Lago el día 27 de julio de 2007, que contenía los siguientes pronunciamientos:

"En consecuencia el Colegio Arbitral decide en derecho y por mayoría:

"Primero.- Desestimar íntegramente la demanda presentada (por) D. Lucio contra Compañía Española Distribuidora de Petróleos S.A. (CEDIPSA).

"Segundo.- No condenar en costas a ninguna de las partes que deberán soportar las costas comunes por mitad y pagar cada una de ellas las causadas a su instancia".

Se formuló voto particular por el árbitro Don Miguel Ángel Martínez Lago.

SEGUNDO. Fueron formulados por el demandante como motivos de anulación:

[-Primero.A.-] Laudo contrario al orden público comunitario (artículo 41, apartado uno, letra f, de la Ley de Arbitraje de 2003 ).

Por infracción de normativa comunitaria, de imperativa y directa aplicación. Así, artículo 81.1 del Tratado de la Comunidad Europea, Reglamento de exención por categorías CEE número 1984/83 y Reglamento de exención por categorías CE número 2790/99. Violación del artículo 24 de la Constitución Española, ya que sitúa al demandante en situación de indefensión e inseguridad jurídica, y contraviene el principio de aplicación uniforme y coherente del derecho comunitario de competencia impuesto por el Tratado y por el Reglamento CE número 1/03 y las comunicaciones que lo desarrollan, que pretenden una aplicación uniforme del Derecho de la Competencia. Vulneración, también, del artículo 14 de la Constitución Española en su vertiente de igualdad en la aplicación de la ley .

[-Primero.B.-] Laudo contrario al orden público nacional (artículo 41, apartado uno, letra f, de la Ley de Arbitraje de 2003 ).

Por contravención del artículo 1.256 del Código Civil , al dejar el total contenido del contrato en manos del grupo CEPSA, ya que CEPSA EESS decide unilateral y arbitrariamente el régimen al que va a suministrar a CEDIPSA y la comisión que va a abonar a la misma, evitando, según su particular parecer, que entre en funcionamiento la cláusula cuarta, punto 4º del contrato. Vulneración del artículo 24 de la Constitución Española.

[-Segundo.-] Resolución por el laudo de cuestiones no sometidas a su decisión (artículo 41, apartado uno, letra c, de la Ley de Arbitraje de 2003 ).

Así, el régimen de comisión de venta en garantía articulado por CEPSA EESS, extremo que no constituía objeto del procedimiento arbitral y por tanto no fue debatido en el mismo. También, novación modificativa del contrato apreciada en el laudo jamás solicitada por ninguna de las partes, incurriendo en una clara incongruencia extrapetita. Contradicción del laudo que, tras declarar que no hay incumplimiento contractual por parte de la demandada, entra a analizar la oportunidad de otorgar indemnización de daños y perjuicios.

[-Tercero.-] Resolución por el laudo de cuestiones no susceptibles de arbitraje (artículo 41, apartado uno, letra e, de la Ley de Arbitraje de 2003 ).

El laudo resuelve en atención a una materia no susceptible de arbitraje, al ser indisponible por las partes, como es el artículo 81 del Tratado de la Comunidad Europea y los Reglamentos de exención por categorías que lo desarrollan. La Comunicación de la Comisión relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE para la aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado limitan el conocimiento y aplicación de dichos artículos a los órganos jurisdiccionales, sin que dentro de dicho concepto se incluya a los árbitros.

[-Cuarto.-] Arbitraje contrario al orden público que ha impedido a esta parte hacer valer sus derechos generando indefensión (artículo 41, apartado uno, letras b, d y f, de la Ley de Arbitraje de 2003 ).

El laudo impugnado no valora la prueba practicada a instancia de la parte demandante, como tampoco valora el hecho de que la totalidad de la prueba depende de la actividad de terceros y que CEPSA y las empresas vinculadas a ella se niegan a certificar los extremos que solicitó la demandante. Indefensión constitucionalmente relevante.

TERCERO. La demandada contestó a la demanda oponiéndose a la pretensión de la actora y, por auto de 17 de enero de 2008 , se tuvo por contestada la demanda y se resolvió sobre pruebas (quedando admitida sólo la documental aportada por las partes en sus escritos de demanda y contestación) y se señaló la VISTA PÚBLICA del procedimiento para el 2 de abril de este año, a las 10,30 horas.

La VISTA se celebró dicho día con el resultado que obra en el acta y grabación audiovisual del acto. En la VISTA fue admitida, a instancia de la parte actora, prueba de DOCUMENTOS consistente en burofax dirigido por el actor a CEDIPSA el 16 de febrero de 2008 y burofax dirigido por el actor a CLH S.A. el mismo día, con documentos adjuntos, en los dos casos con justificación de expedición y de entrega a los destinatarios.

El mismo día 2 de abril quedó el procedimiento deliberado y decidido por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. En la demanda origen del procedimiento arbitral que concluyó por laudo cuya anulación se solicita en este proceso, el demandante, Sr. Lucio, interesaba del colegio arbitral un laudo que:

"1º (Declare) Que COMPAÑÍA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEOS S.A. (CEDIPSA) ha incumplido el contrato objeto de autos y sus Addendum. Y inconcreto la prestación principal del mismo, esto es, el pago de la renta debidamente actualizada de acuerdo con lo establecido en su cláusula 4 ), y en consecuencia se declare resuelto el mismo.

"2º Condene a COMPAÑÍA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEOS S.A. al pago a Don Lucio de los daños y perjuicios que se le han causado, desde el momento en que comenzó a incumplir el contrato, esto es, desde que, suprimida la obligación legal de suministrarse con CAMPSA no cumple con su obligación de garantizar el margen mínimo a que se obligó en virtud de la cláusula 4 ) del contrato objeto de autos.

"Dichos daños y perjuicios están constituidos por el lucro cesante o beneficio negocial que mi principal ha dejado de percibir como consecuencia del incumplimiento grave y reiterado del objeto o prestación principal del contrato y que deben calcularse en función de lo establecido en la cláusula 4 ) del mismo. Con arreglo a dicho criterio y en función del margen medio ofrecido por otros suministradores u operadores de los mismos productos, se interesa se fijen por los árbitros las bases de determinación de la cuantía de la indemnización a tenor de la prueba que se practique.

"3º Imponga las costas a la demandada..."

El contrato al que se refería el procedimiento arbitral era el de fecha 11 de junio de 1986 celebrado entre Don Lucio, como arrendador, y Dispesa Distribuidora de Productos Petrolíferos S.A. (en cuyo lugar se subrogó después CEDIPSA), como arrendataria, por el que aquél arrendaba a Dispesa las instalaciones y terrenos de la estación de servicio sita en el punto kilométrico 80,5 de la carretera C-147, de Balaguer a Viella por el puerto de La Bonaigua, en el término municipal de Pobla de Segur (Lleida) y la concesión para la explotación de la gasolinera.

Como antecedente de constante referencia en el procedimiento, se trascribe la cláusula cuarta del contrato:

"1º.- Renta original: El Arrendatario pagará al Arrendador en concepto de renta la cantidad de 0.65 Pts por litro de combustible comprado en la Estación de Servicio, en base a la comisión y compensación existentes al día de la fecha de la firma del presente contrato, con un mínimo de 300.000 Ptas, anuales.

"2º.- Fórmula de revisión: La antes referida renta se revisará cuando se produzca alguna variación en el importe de la comisión aprobada por el Ministerio de Hacienda, de acuerdo con la siguiente fórmula, siempre que la compensación fija que abona CAMPSA mantenga constante:

"Rn=Ro+0.12(Cn-Co)

"Siendo

"Rn = renta nueva

"Ro = renta a la firma del contrato

"Cn = importe de la nueva comisión

"Co = importe de la comisión a la firma del contrato

"El pago de la renta se efectuará por trimestres naturales vendidos, antes del día 25 del mes siguiente al cierre de cada trimestre. Las liquidaciones se realizarán en base a las cifras trimestrales declaradas por el Arrendatario, con un ajuste a fin de año, en base a la venta anual certificada por CAMPSA.

"3º.- Compensación fija: En el supuesto de que durante la vigencia de este contrato se modificara la actual compensación fija, tal circunstancia se recogería en la siguiente fórmula general para la renta a percibir por el Arrendador:

"Rn=Ro+0.12(Cn-Co)+0.12 Fn-Fo

Vdf

"Siendo

"Fo = importe de la compensación fija

"Fn = importe de la nueva compensación fija

"Vdf = litros de combustible comprados por la Gasolinera en el año natural anterior al de la desaparición de la compensación fija.

"4º.- Libertad de comercio: Si durante la vigencia de este contrato se modificase la legislación sobre el Monopolio de Petróleos en el sentido de establecerse la libertad de comercio en el suministro de combustibles, la renta a percibir por el Arrendador serán en base al 'Margen de Venta', percibido por el Arrendatario. A estos efectos se define por 'Margen de Venta', MVn, la diferencia entre el coste de la adquisición al suministrador elegido por el Arrendatario y el precio que el Arrendatario perciba por los combustibles en las ventas al público.

"En todo caso, el Arrendatario garantiza al Arrendador una renta por litro no inferior a la percibida en el momento de establecerse la libertad de comercio.

"Para las variaciones de la renta en función de los cambios de 'Margen de Venta' seguirá aplicándose la fórmula general de revisión establecida en el párrafo 3º de esta cláusula sustituyendo el término 'nueva comisión' por 'nuevo margen de venta'.

"Rn=Ro+0.12(MVn-Co)+0.12 Fn-Fo

Vdf

"Siendo MVn cualquier nuevo margen de venta que dé origen a la aplicación de la fórmula de revisión de la renta.

"A los efectos del cálculo de la renta a percibir por el Arrendador, el Arrendatario garantiza a éste que el margen de venta, resultante del precio de adquisición de los combustibles fijado por el suministrador, no será inferior al margen de venta medio resultante de los precios ofrecidos por otros suministradores de los mismos productos en la misma área geográfica o comercial.

"El Arrendatario justificará anualmente al Arrendador tanto el volumen como el precio de los combustibles adquiridos a su suministrador por la Estación de servicio objeto de este contrato, así como el precio percibido por los mismos en su venta al público".

SEGUNDO. [-Motivo de anulación primero.A.- Laudo contrario al orden público comunitario (artículo 41, apartado uno, letra f, de la Ley de Arbitraje de 2003 )].

No puede olvidarse que el espíritu de la institución arbitral se asienta en la idea de la composición de litigios al margen de la jurisdicción del Estado. Como tiene dicho el Tribunal Constitucional en Auto de 18 de julio de 1994 , si bien referido a la Ley de Arbitraje de 1988 , que había excluido la revisión jurisdiccional de la aplicación del derecho realizada en los laudos arbitrales y había incluido como motivo de anulación del laudo la contravención del "orden público":

"Así, en el art. 45 se contemplan las causas de anulación judicial de un Laudo, las cuales, en atención a la naturaleza propia del instituto del arbitraje, necesariamente deben limitarse a los supuestos de contravención grave del propio contrato de arbitraje (aps. 1º a 4º art. 45 ) o de las garantías esenciales de procedimiento que a todos asegura el art. 24 CE (art. 45.5 ), sin extenderse a los supuestos de infracción del Derecho material aplicable al caso, y ello porque, de lo contrario, la finalidad última del arbitraje, que no es otra que la de alcanzar la pronta solución extrajudicial de un conflicto, se vería inevitablemente desnaturalizada ante la eventualidad de que la decisión arbitral pudiera ser objeto de revisión en cuanto al fondo. Cierto que, con el actual sistema de fiscalización judicial, es posible la atribución de efectos idénticos a la cosa juzgada a laudos dictados en arbitraje de Derecho que, sin embargo, adolezcan de incorrecciones materiales.

"Con todo, ha de oponerse a lo anterior que queda garantizada, en todo caso, la corrección del Laudo desde la perspectiva del derecho constitucional sustantivo, habida cuenta de que es posible, por vía de la causa de anulación "ex" art. 45.5 L 36/1988 , conceptuar incorrecciones de esa naturaleza como contrarias al orden público (ATC 116/1992, f. j. 3º ). Además, y por otro lado, las incorrecciones referidas a materia de legalidad carente de relevancia constitucional se cohonestan perfectamente con la propia naturaleza contractual del convenio de arbitraje, referido siempre -según resulta de los arts. 1 y 2 L 36/1988 - a objetos de libre disposición para las partes.

"En definitiva, versando el arbitraje en todo caso sobre materias informadas por el principio dispositivo y teniendo por norte la resolución extrajudicial de conflictos de intereses, libremente acordada, las exigencias derivadas del art. 24 CE se satisfacen sobradamente con los mecanismos y supuestos de anulación previstos en la vigente Ley de Arbitraje, por cuanto aseguran un mínimum irrenunciable (el respeto al convenio arbitral libremente pactado, a la propia Ley de Arbitraje y a las garantías del propio art. 24 CE ), más allá del cual, por la vía de la revisión judicial de fondo, quedaría desnaturalizada la institución del arbitraje".

En nuestra sentencia de 10 de junio de 2005 (rollo de anulación de laudo 7/04 ) entendíamos el orden público del artículo 41 de la Ley de Arbitraje de 2003 como residente "en principios imprescindibles de organización convivencial o social ínsitos en nuestro ordenamiento jurídico y de salvaguarda de derechos fundamentales y libertades públicas en el marco de la Constitución, o, incluso, principios civiles, procesales y sustantivos que la sociedad entiende como intangibles en el actual contexto cultural, económico y político" y en la de 2 de junio de 2006 (rollo de anulación de laudo 6/05) que contravención del orden público no equivale a infracción de la legalidad ordinaria apreciada por el tribunal de anulación, en el arbitraje de derecho, o a diferente entendimiento por dicho tribunal del sentido del fallo justo, en el arbitraje de equidad. A través del motivo de contravención del orden público no puede revisarse por la jurisdicción la aplicación del derecho o el juicio de equidad realizados por el árbitro, pues ello iría en contra de la propia institución arbitral, sino que el "orden público" debe ser entendido en el sentido de los límites que al libre juego de la autonomía de la voluntad se establecen en atención a intereses generales y que quedan fuera del poder de disposición, y, entre ellos, los derivados del orden constitucional, y ello es así, porque las partes han renunciado a la jurisdicción ordinaria para resolver un posible conflicto existente entre ambas y no puede el tribunal de anulación entrar por ello en el examen de cuestiones relativas a la justicia del laudo o al acierto de la resolución de la cuestión. Constituyen el "orden público", defendible por la jurisdicción, incluso de oficio (apartado dos del artículo 41 de la Ley de Arbitraje de 2003 ), las bases inquebrantables del sistema jurídico y se vulnera el orden público en caso de pronunciamientos lesivos de derechos indisponibles (artículo 10 de la Constitución), patentemente arbitrarios (interdicción de la arbitrariedad, artículo 9, apartado tres , de la Constitución), decretados con manifiesto desprecio por los intereses sometidos a la decisión de los árbitros (seguridad jurídica, mismo apartado del texto constitucional) o derivados de un procedimientos en el que una de las partes haya padecido indefensión (artículo 9 , apartado tres, de la Constitución, mejor que el artículo 24 de la misma norma, pues la tutela obligada de los árbitros procede del contrato y de la ley y no constituye tutela judicial).

No toda vulneración de norma imperativa o prohibitiva debe tenerse por contraria al orden público, sino sólo las lesiones que contravienen en lo sustancial e imprescindible nuestro vigente sistema jurídico, económico y de convivencia con trascendencia y repercusión colectiva o lesión de derechos individuales fundamentales. Así las cosas, se plantea en el presente recurso si sería contrario al orden público comunitario, por lo tanto nacional, un pronunciamiento arbitral con lesión de normas europeas sobre competencia, como el artículo 81 del Tratado de la Comunidad. Pero el asunto objeto de este arbitraje no fue un litigio que afectase a los términos europeos de la libre competencia en orden a la venta de combustibles, sino una controversia, sometida por las partes a la decisión de un tribunal arbitral, sobre la actualización de la renta de un arrendamiento de industria (una estación de servicio) entre el arrendador, demandante, y la arrendataria, demandada, sin que el juicio pudiese alcanzar a los términos de las relaciones entre la arrendataria, distribuidora y comercializadora de productos, y su suministradora, que son las que pueden hallarse afectadas por la normativa comunitaria sobre competencia.

El laudo no hace pronunciamiento alguno sobre la legalidad del sistema de aprovisionamiento por la distribuidora de los combustibles que expende y fórmula de liquidación económica con la suministradora. Simplemente, analiza el cálculo de la renta del arrendamiento hecho en función de la comisión percibida por la arrendataria, teniendo la relación de comisión, y no de venta, entre arrendataria y proveedora como hecho dado, existente, que los árbitros no pueden enjuiciar sino exclusivamente en cuanto se halla relacionado con el objeto del arbitraje, que es la ejecución de un arrendamiento de industria, en particular en lo relativo a la determinación de la renta.

Se dice en el laudo (página 22) que, según el demandante, la demandada CEDIPSA ha incumplido la cláusula referente al cálculo de la renta que debía percibir el arrendador "... porque después de estar derogada la legislación sobre el Monopolio de Petróleos, la Arrendataria ha seguido pagando una renta basada en la comisión fijada por la entidad suministradora del combustible, en lugar de pasar a un sistema de compra con reventa de los combustibles, de tal manera que la renta a abonar se estableciera en base al 'margen de venta' percibido por el Arrendatario", y en la demanda de arbitraje (página 15) que "...CEDIPSA, en clara y directa infracción de lo convenido, a su único, exclusivo y unilateral arbitrio y en su único y exclusivo beneficio procede a perpetuar un improcedente 'régimen de comisión' en clara y flagrante contravención de lo convenido, calculando y abonando la renta a satisfacer a mi representada por el arrendamiento de la estación de servicio , prestación principal del contrato, en atención a 'comisiones'..."

Esto es, que el actor razona en su demanda que extinguido el monopolio de CAMPSA, las relaciones de la distribuidora con su nueva proveedora, conforme a la cláusula cuarta del contrato de arrendamiento (trascrita antes) deberían haber sido de distribución, en razón del contrato de arrendamiento, no porque el régimen de comisión estuviese prohibido por normas imperativas europeas de derecho de competencia. Es la corrección de la determinación de la renta del arrendamiento de la estación de servicio lo que se ventila en el arbitraje, cuestión absolutamente disponible.

En escrito del propio demandante dirigido al colegio arbitral, de fecha 10 de enero de 2007 (documento 6 de los de la demanda de anulación) se dice: "Esta parte jamás ha manifestado que, tras la extinción del Monopolio, los suministros a estaciones de servicio deben necesariamente de efectuarse bajo un régimen de reventa. Igualmente, esta parte jamás ha manifestado que tras la escisión del Monopolio se suprimiera o prohibiera el suministro de carburantes y combustibles bajo el régimen de comisión de venta en garantía". Reconocimiento del actor de que la relación comercial entre distribuidora arrendataria de la gasolinera y suministradora no es objeto del juicio de arbitraje y que tal negocio sólo interesa en cuanto influye en el cálculo de la renta del arrendamiento. Por eso, no afecta al orden público la solución dada al caso por la mayoría de los árbitros, cuando en el laudo expresan (página 24): "CEDIPSA ha estado pagando puntualmente la renta de la estación de servicio en base a las comisiones que previamente habían sido comunicadas cada año al arrendador. Y el arrendador no hizo objeción alguna en 13 años, ni a la comunicación que se le hacía de las comisiones que se pagarían cada año ni a las facturas para el pago de la renta, que aparecen firmadas por el Sr. Lucio.

"El hecho de que no se haya pasado, al derogarse el monopolio de petróleos, a un régimen de compra y reventa de combustible para fijar un 'margen de venta', como se preveía en el contrato no puede considerarse un incumplimiento de la obligación de pagar la renta. Debe tenerse en cuenta que el 19 de enero de 1995 las dos partes firmaron el Addendum nº 3 al contrato, en virtud del cual se prorrogaba el plazo de duración del mismo hasta el 18 de septiembre de 2021, y en el pacto nº 2 de ese Addendum se fijaba como renta a pagar al arrendador una cantidad, evidentemente en concepto de comisión, de 1,55 por litro.

"Es decir, que la subsistencia del pago de la renta calculado por una comisión ha sido admitida sin duda alguna por el arrendador, de manera absolutamente concluyente y durante muchísimo tiempo, por lo que no procede considerar que el cálculo de las rentas que se le abonaron, sin objeción alguna por su parte, pueda constituir un incumplimiento del pago de las rentas debidas".

Es de apreciar en tal hilo argumental un razonamiento sobre materia disponible sometida a la decisión de los árbitros, que en nada afecta al sistema comunitario de competencia y que responde a legalidad carente de relevancia constitucional que no atañe al orden público, en el concepto y alcance antes contemplado, en consecuencia no revisable en sede de procedimiento de anulación de laudos.

Desestimaremos el motivo.

TERCERO. [-Motivo de anulación primero.B.- Laudo contrario al orden público nacional (artículo 41, apartado uno, letra f, de la Ley de Arbitraje de 2003 )].

Damos por reproducido lo ya expuesto sobre el concepto de orden público, cuya lesión a través de un laudo arbitral faculta su anulación, conforme al artículo 41 de la Ley de Arbitraje . Denuncia bajo la anterior rúbrica el demandante vulneración por el laudo del artículo 1.256 del Código Civil . Si a consecuencia de los pronunciamientos de un laudo quedase una relación contractual desprovista del requisito del consentimiento mutuo y el contenido obligatorio del contrato dependiese de la voluntad de una única parte existiría, sin duda, violación del orden público. Pero no es ese el caso del laudo arbitral cuestionado. La renta del arrendamiento de la estación de servicio se fijó por ambas partes en función del volumen del negocio del arrendatario y el laudo reconoce la vigencia de la previsión de garantía del párrafo penúltimo de la cláusula cuarta del contrato (aunque no la considera vulnerada por falta de pruebas). Debe desestimarse el motivo.

CUARTO. [-Motivo de anulación segundo.- Resolución por el laudo de cuestiones no sometidas a su decisión (artículo 41, apartado uno, letra c, de la Ley de Arbitraje de 2003 )].

Se expresa en la demanda que los árbitros han resuelto en exceso y en forma manifiestamente incongruente declarando: (-1.-) la validez de un sistema de comisión de venta en garantía como sistema apropiado para el cálculo de la renta de la estación de servicio propiedad del actor, extremo éste jamás dilucidado en el procedimiento arbitral y, por tanto, no debatido en el mismo, al no ser objeto de controversia en el procedimiento. Y (-2.-) han decretado una novación modificativa del contrato jamás solicitada por ninguna de las partes, estableciendo como sistema válido para el cálculo de la renta a abonar en el futuro al demandante un régimen de comisión de venta en garantía, declarado contrario al artículo 81 del Tratado de la Comunidad Europea por las más altas autoridades jurisdiccionales, tanto comunitarias como nacionales.

Pues bien, el laudo tuvo obligatoriamente que hacer consideraciones sobre la validez de un sistema de comisión de venta en garantía como sistema de cálculo de la renta de la estación de servicio propiedad del actor, pues (-1.-) en el procedimiento se pedía por el demandante se declarase que CEDIPSA había incumplido el contrato en cuanto al pago de la renta debida, (-2.-) la renta se venía calculando en función de las comisiones percibidas por CEDIPSA -hecho que no se discute- y (-3.-) los árbitros hubieron de decidir si los pagos que se venían haciendo (en función de las comisiones) eran conformes al contrato o no, y si por contravención del contrato por la demandada, procedía la resolución de aquél.

En cuanto a la novación apreciada por la mayoría del colegio arbitral, no es sino calificación jurídica de una situación de hecho indudablemente introducida por las partes en el procedimiento arbitral (mantenimiento en el tiempo de una forma de pago por la demandada no rechazada por el demandante). Podrá existir incorrección jurídica o valoración errónea de la prueba -que, por sí, no darían lugar a la anulación del laudo- pero nunca incongruencia, visto lo que establece el artículo 218, apartado uno, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y sobre la denunciada contradicción en que el laudo incurre, consistente en rechazar la existencia de incumplimiento contractual para entrar luego a analizar la procedencia de señalar a favor del demandante una indemnización de daños y perjuicios que es denegada por insuficiencia probatoria, tendremos que decir que (-1.-) una contradicción en el discurso o en las conclusiones de un laudo arbitral no implica resolución sobre cuestiones no sometidas a la decisión de los árbitros y (-2.-) que una contradicción en un laudo no implica necesariamente vulneración del orden público, sin perjuicio de que en el caso presente no existe contradicción (puede no haber incumplimiento contractual y, sin embargo, las cantidades pagadas como renta ser incorrectas).

Rechazaremos el motivo.

QUINTO. [-Motivo de anulación tercero.- Resolución por el laudo de cuestiones no susceptibles de arbitraje (artículo 41, apartado uno, letra e, de la Ley de Arbitraje de 2003 )].

También desestimaremos el motivo. Ya hemos razonado en el Fundamento de Derecho Segundo de esta sentencia, al rechazar el primer motivo, apartado A, de anulación (laudo contrario al orden público comunitario) que el laudo no se pronuncia acerca de la legalidad del sistema de relación entre CEDIPSA, que explota un puesto de venta de gasolina, y su proveedora de carburantes y combustibles (entidad ajena al arbitraje), sino sobre un contrato de arrendamiento de industria

SEXTO. [-Motivo de anulación cuarto.- Arbitraje contrario al orden público que ha impedido a esta parte hacer valer sus derechos generando indefensión (artículo 41, apartado uno, letras b, d y f, de la Ley de Arbitraje de 2003 )].

El colegio admitió en el curso del arbitraje toda la prueba interesada por el demandante, declarando impertinente con posterioridad a su admisión la "más documental solicitada en la alegación tercera del escrito de ampliación de prueba de 10 de enero de 2007", lo que se hizo por providencia número 15, de 5 de febrero de 2007 (documento número 38 de los de la demanda de este procedimiento), acordada por el colegio arbitral en pleno y suficientemente motivada. Como el actor reconoce, la parte fundamental de la prueba solicitada por él dependía de la actividad de terceros. No puede atribuirse a los árbitros los resultados deficientes de las pruebas que se denuncian. En el laudo los árbitros que conformaron la mayoría justifican las razones por las que no acogen el resultado de la prueba pericial practicada y estas razones no son arbitrarias (la pericia no se incorpora directamente al juicio, sino que ha de ser valorada conforme al artículo 348 de la Ley procesal civil). Los árbitros alcanzaron una convicción fáctica con arreglo a la prueba que pudo ser practicada. Se está indebidamente pidiendo a este Tribunal que efectúe una valoración de la prueba del procedimiento arbitral para, así, ponderar la actuación del colegio arbitral de valoración de prueba cuestionada en este motivo, cuando no corresponde a este Tribunal sustituir por otra la que fue valoración de la prueba hecha por los árbitros, a quienes las partes encomendaron la decisión del conflicto, sin que, por lo demás, la valoración realizada por la mayoría de los árbitros tenga que considerarse arbitraria o contraria al orden público y sin que la indefensión denunciada pueda ser atribuida a la actuación del colegio arbitral.

SÉPTIMO. Desestimaremos la demanda de anulación.

OCTAVO. Impondremos las costas del procedimiento a la parte actora, conforme a lo dispuesto en el artículo 394, apartado primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS la demanda de anulación de laudo arbitral origen de este proceso, absolviendo a la demandada, Compañía Española Distribuidora de Petróleos S.A., de las pretensiones deducidas contra la misma en el presente proceso, condenando al demandante, Don Lucio al pago de las costas del procedimiento judicial de anulación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de anulación de laudo 5/07 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.