Sentencia Civil Nº 221/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 262/2008 de 13 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00221/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000262 /2008

SENTENCIA Núm. 221/09

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

Dª PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En GIJON, a trece de Abril de dos mil nueve.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario núm. 1020/07 , Rollo núm. 262/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Gijón; entre partes, como apelante, ASTURCAL, S.L. representada por el Procurador D. ABEL CELEMIN VIÑUELA bajo la dirección letrada de D. EDUARDO GARCIA GARCIA; como apelado, DON Carlos Manuel , representado por la Procuradora Dña. CARMEN REY-STOLLE CASTRO bajo la dirección letrada de D. FRANCISCO CALLEJA ARTIME.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 8 de Abril de 2.008, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador Abel Celemín Viñuela, en nombre y representación de ASTRUCAL S.L., contra Carlos Manuel , y también en parte la reconvención deducida por este último, representado a su vez por la Procuradora Carmen Rey-Stolle Castro, debo condenar y condeno a la demandante reconvenida a indemnizar al demandado reconviniente en la cantidad de 581,30 ?, sin hacer imposición de las costas causadas en este procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de ASTURCAL S.L. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, la parte apelante instó la revocación de la Sentencia y la apelada su confirmación, señalándose para la votación y fallo el día 17 de Marzo de 2.009.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la mercantil demandante, interesando su revocación a fin de que se acoja íntegramente su demanda y se desestime la reconvención contra ella deducida, a cuyo efecto denuncia en la recurrida una errónea valoración de la prueba practicada en lo que se refiere a la determinación de la efectiva ejecución de las obras cuyo precio se reclama, así como un inadecuado análisis de los informes periciales obrantes en autos.

SEGUNDO.- Así las cosas, para una adecuada resolución de loa cuestión debatida, debe partirse de la demanda rectora de los autos en la que la aquí recurrente reclama 4.244,29 Euros, IVA incluído, correspondiente a los trabajos por ella ejecutados en la vivienda de la demandada comprensivos de tres capítulos, a saber: I.- Calefacción. II.- Fontanería y III.- Saneamiento colgado (fols. 4 y 42), así como de lo señalado en la contestación a la demanda y demanda reconvencional y contestación a ésta y, al propio tiempo, teniendo en cuenta las manifestaciones vertidas por la demandada-reconviniente en la audiencia previa, a preguntas del juzgador "a quo", en cuyo acto literalmente dejo dicho: "..."Impugnamos esa factura por el hecho de que están mal ejecutados todos esos trabajos, no en cuanto a su porcentaje ni a su realización" (min. 16:15:34).

En su consecuencia, a la vista de lo anterior, no siendo discutida la realidad del encargo, ni su precio, el debate se refiere a las tres partidas antes señaladas, como así lo señala y delimita el Juzgador "a quo" que establece que la discusión se refiere a todos los capítulos, tres en total, calefacción, fontanería y saneamiento instalado, respecto de las que la parte demandada reconviniente niega el pago con base en su deficiente ejecución, que ocasionó la necesidad de contratar con otra empresa, precisamente, para subsanar lo mal ejecutado, provocando los gastos objeto de la repetida demanda reconvencional que se concretan en 1.585,81 Euros por la diferencia existente entre el presupuesto de la actora de 18.903,92 Euros y los 20.389,13 Euros que dice abonados a las empresas con las que la demandada contrató para corregir lo mal hecho; 842,16 Euros por la sustitución de dos platos de ducha y 885,96 Euros por obra de albañilería.

Es decir, que aunque no señalado expresamente, lo que la parte demandada-reconviniente opone a la demanda que dio lugar al procedimiento no es otra cosa que la excepción de contrato defectuoso (fol. 65) y a propósito de ella debe señalarse que este Tribunal en sus sentencias de 3 de Noviembre de 2.006 (Rollo 88/2006) y de 17 de Diciembre de 2.007 (Rollo 180/2007 ), tiene señalado que de acuerdo con la Sentencia del TS de 14 de julio de 2003 , los requisitos que ha de tener la excepción de contrato parcialmente cumplido: Los incumplimientos contractuales alegados y probados del recurrente, configuran la oposición a la resolución, como una "exceptio non rite adimpleti contractus", cuyos efectos, en relación con la licitud de la suspensión provisional del pago del resto del precio, y nuevamente, con ello, de la acción resolutoria ejercitada por la contraparte, debe ponderarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso, pues, aunque el incumplimiento pleno (configurador de la "exceptio non adimpleti contractus"), no plantea problemas en cuanto a la valoración de sus efectos como causa legítima de resolución contractual, el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida" (sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 1985 )......"., señalando la sentencia de 3 de noviembre de 2006 de la Sala con cita de la del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2004 que recoge el juzgador de instancia que dicha excepción no exonera del pago del precio, siendo imprescindible para que pudiese operar la reducción que cuantifique la parte inicialmente, o a través de la actividad probatoria desplegada en la litis la entidad de los defectos en relación con el total del precio para poder efectuar la reducción conveniente, pues a él le incumbe acreditar su existencia y cuantía (artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues como señala la sentencia de esta Sala de 3 de Noviembre de 2006 para optar por una u otra facultad es preciso, como igualmente indica la sentencia de esta Sala ya citada que la parte que la invoca cuantifique en forma aquellos ya que a él le incumbe (artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil ) no sólo la prueba de la existencia de las deficiencias sino su cuantía.

TERCERO.- A la vista de lo que antecede, este Tribunal no comparte en un todo el criterio de la resolución recurrida, sin que ello implique demérito alguno para la misma, toda vez que partiendo de los términos en los que las partes trabaron el debate, a tenor de lo antes señalado, debe ser acogido el recurso para rechazar en su totalidad la partida reclamada por el demandado por vía reconvencional por importe de 1.585,81 Euros, como diferencia existente entre el presupuesto de la actora y lo que la reconviniente afirma haber abonado a terceros para corregir lo mal hecho por la aquí recurrente, toda vez que no existe en autos elementos probatorios de los que sea dable cuantificar el importe de las deficiencias en relación con la totalidad del precio, ya que esa diferencia por sí sola no permite establecer una correlación entre uno y otro presupuesto y los defectos que hubo de subsanar, debiendo pechar con dicha deficiencia probatoria la parte demandada-reconviniente por razón de las reglas de la carga de la prueba que se contienen en el art. 217 de la L.E.C .. ya que, reconocida la realidad del contrato celebrado con la apelante y su precio, así como su ejecución, a la reconvincente correspondía acreditar la entidad de las deficiencias en relación con la totalidad del precio pactado.

CUARTO.- Distinta suerte deben correr las otras dos cantidades que también por vía reconvencional se reclaman, ésto es, los 842,16 Euros que se reclaman por la sustitución del plato de ducha y los 885,96 Euros de las obras de albañilería que devinieron necesarias para la reforma de las instalaciones de fontanería, calefacción y saneamiento por razón de su deficiente ejecución por la aquí apelante, toda vez que su realidad ha quedado claramente acreditada por medio del dictamen pericial de la demandada-reconviniente, ya que de él se infiere que no se respetaron los diámetros indicados en la partida destinada a la distribución del agua fría y caliente que se consignaron en el capítulo 2 del presupuesto litigioso (fol. 12), lo que afectó al funcionamiento de la instalación de fontanería, todo lo cual denota que la obra ejecutada por la actora no cumplió con los criterios de diseño, por lo que de la factura reclamada deben ser descontadas tanto el importe de los dos platos de ducha, como el de las obras que se hubieron de acometes antes señaladas.

En su consecuencia de los 4.244,29 Euros reclamados en la demanda deben ser descontados 1.728,12 Euros (842,16 + 885,96), lo que conlleva una estimación parcial tanto de la demanda, como de la reconvención para condenar a la demanda a abonar a la actora la cantidad de 2.516,17 Euros.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso, conlleva no se efectúe especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada (Art. 394 y 398 de la L.E.C .).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la mercantil ASTURCAL, S.L. contra la sentencia dictada en los autos de juicio ordinario 1.020/07 por el Juzgado de primera instancia Nº 6 de Gijón ; resolución que se revoca para con estimación parcial tanto de la demanda formulada por dicha recurrente contra , como de la reconvención de esta contra aquélla, condenar a dicha demandada-reconviniente a abonar a la referida ASTURCAL, S.L. la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS DIECISEIS EUROS CON DIECISIETE CENTIMOS DE EURO (2.516,17 EUROS), sin expresa in imposición de las costas en ninguna de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.