Sentencia Civil Nº 221/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 245/2009 de 14 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00221/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 245/09

Asunto: VERBAL 367/08

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.221

En Pontevedra a catorce de mayo de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 367/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 245/09, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Enrique , no personado en esta alzada, y como parte apelado-demandante: BANCO GALICIA, no personado en esta alzada, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados, con fecha 29 diciembre 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que DEBO ESTIMAR e ESTIMO INTEGRAMENTE a demanda deducida polo Procurador sr. MARTÍNEZ MELON, quen actúa en nome e representación de BANCO DE GALICIA SA, contra DON Enrique e, na súa consecuencia, CONDENO ao demandado a pagar a BANCO DE GALICIA SA a cantidade de 601,93 ? máis os xuros sinalados no fundamento xurídico segundo, e con expresa imposición das custas procesuais á parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Enrique se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día trece de mayo para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Enrique se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 367/08 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cambados aduciendo error en la valoración de la prueba en la resolución que le condenó por el descubierto producido en un cuenta bancaria a raíz de la firma de un contrato de tarjeta de crédito que utilizó el Banco de Galicia para cobrarse un saldo deudor que tenía con él en otra cuenta. Ha transferido a una cuenta a la vista, vinculada a la tarjeta el importe correspondiente al crédito de que dispone la tarjeta o parte del mismo lo que sólo habría podido realizarse personándose él en cualquiera de las sucursales o bancos del grupo. La falta de entrega de la tarjeta de crédito a la parte adherida determina la nulidad del contrato de solicitud de tarjeta a la cuenta vinculada por vicio del consentimiento y por falta de objeto. Pluspetición porque la operación realizada con la tarjeta fue por 520 euros y no por 601,93.

A esta pretensión se opone el Banco de Galicia aduciendo que todas estas cuestiones se aducen ex novo en la apelación cuando únicamente se adujo en la oposición al monitorio la falsedad de la firma. Los motivos no alegados en su momento vulneran la buena fe y la preclusión. En cuanto al fondo opone que el demandado sí suscribió el contrato de solicitud de tarjeta como un modo de refinanciación de la deuda previa pudiendo devolverla en pequeños plazos mucho más asequibles.

SEGUNDO.- No obstante las antedichas alegaciones el recurso no va aquí a prosperar en cuanto no puede pretender la parte apelante declaración de ineficacia de un contrato por razón de estar incurso en causa de anulabilidad cuando, como se expresa en la sentencia apelada, la anulabilidad del contrato no se produce "ipso iure" sino que debe ejercitarse por medio de una acción, en demanda principal o reconvencional, lo que aquí no se ha realizado.

Por demás es de indicar que las alegaciones de la parte resultan extemporáneas cuando nada al respecto se manifestó en su escrito de oposición a la solicitud inicial en juicio monitorio del que traen causa las presentes actuaciones. Ya en los acuerdo de las Secciones Civiles de esta A. P de 12-12-05 se aprobó por unanimidad que a propósito del Juicio Monitorio que

La Sala entiende que debe mantenerse la argumentación de la resolución recurrida toda vez que es acertada y compartida en la segunda instancia. En efecto, el art. 815.1 , al tratar del requerimiento de pago, determina que en los supuestos del artículo 812.2 , como es el presente, el deudor deberá pagar o comparecer ante el Juzgado y alegar sucintamente, en el escrito de oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada. Esta oposición del deudor demandado a la petición inicial de Proceso Monitorio no tiene otra finalidad que la de transformar el proceso declarativo especial en el proceso declarativo ordinario que corresponda por razón de la cuantía (artículo 818 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Ello implica que tal escrito de oposición no constituye la correspondiente contestación a la demanda, pues ésta se ha deducir con posterioridad, en el momento procesal oportuno, esto es, en el acto de la vista -en el supuesto del Juicio Verbal- o dentro del plazo establecido en el artículo 404 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -en el supuesto del Juicio Ordinario-. Ahora bien tal exigencia de oposición ha de interpretarse como que ha de ser no una mera afirmación de disconformidad sino una oposición motivada y razonable para que pueda producir sus efectos de no pasar a despachar ejecución.

Como decimos es en el juicio verbal donde verdaderamente se expresan con la extensión que las partes estimen conveniente las alegaciones tanto de hecho como de derecho sobre lo reclamado y sus motivos y los hechos y las causas de oposición a la reclamación, pero éstos, han de ser anunciados antes.

La exigencia de que se exponga "sucintamente" esas razones no es gratuita, responde al principio de la buena fe procesal (art. 11 LOPJ , y art. 247.1 LEC ), que impone a las partes el deber de no ocultar a la contraria los fundamentos de su pretensión, de modo que, no le es dado reservarse u "ocultar" sus razones, sino que debe exponerlas, eso sí, de manera sucinta. Y aunque es cierto que ni el art. 815 , ni ningún otro de los que específicamente regulan el juicio monitorio (arts. 812 a 818 LEC ) contienen referencia ninguna a las consecuencias que habrán de derivarse del hecho de que el escrito de oposición se aleguen unas razones, y en el juicio posterior se exponga otras diferentes, sin embargo, no parece que esa previsión legal fuera imprescindible o necesaria, pues el art. 136 LEC contempla, con carácter general, el efecto preclusivo del transcurso del término señalado para la realización de los actos procesales, de modo que la interpretación conjunta de ambos principios, el de buena fe y el de preclusión, nos llevan a concluir que, sin constreñir el derecho de defensa, sólo podrán ser desarrolladas en el juicio posterior las razones que hubieren sido alegadas en el escrito de oposición, pero no aquellas otras que, conocidas ya entonces por el deudor, no las hubiere alegado.

Así se expresa en SAP de Castellón de 3 de noviembre de 2005 :

"A nuestro modo de ver, el tenor del art. 815 de LEC por un lado, al señalar que la oposición ha de hacerse con exposición, aún sucinta, de las razones de oposición al pago, y por otro lado, el sentido que puede tener un juicio que nace simplemente de la controversia suscitada en un trámite judicial anterior, por lo que ha de suponerse que está dirigido a ".resolver definitivamente" ex art. 818 lo que antes era objeto de discrepancia, digamos no definitiva, ante las razones de oposición, nos determinan a seguir el criterio de la imposibilidad de variar en el verbal las razones iniciales de oposición al pago en el monitorio.

Una vez expuestas sucintamente las razones de oposición al pago tal y como preceptúa el art. 815 LEC , nada impide que en el juicio declarativo posterior aquellas se desarrollen o amplíen, pero no que se cambien, porque de otro modo el tenor del art. 815 hubiere sido otro. La exposición sucinta, impone la identificación, aún escueta, de la razón de impago, y es que la claridad de posicionamiento ante un requerimiento de origen judicial es algo impuesto por el sentido común, como lo impondría la buena fe y lealtad procesal ex art. 11 LOPJ y art. 247 para entender y aplicar adecuadamente el principio de preclusión alegatoria y el evitar planteamientos sorpresivos en la contradicción no antes anunciada."

En este sentido las SSAP de Valencia de 20 de Sept. de 2003, de 25 de enero de 2.005 , razonando la primera que "el artículo 815.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al regular la oposición en el juicio monitorio no admite que se lleve a cabo de un modo indeterminado y genérico, sino que exige que el deudor alegue sucintamente en su escrito, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada y esa resistencia es justamente la que motiva la convocatoria de las partes al juicio verbal, como así resulta del artículo 818.2 del mismo texto legal.

Ello evidencia que el subsiguiente juicio verbal no es autónomo e independiente del proceso monitorio precedente, sino que es una continuación del mismo, como consecuencia de la oposición desplegada por el deudor. En armonía con lo anterior, si esa resistencia es precisamente la que determina que se convoque a las partes a una vista, es claro que los motivos alegados por el demandado y no otros distintos, serán los que delimitarán, junto a los hechos de la demanda, lo que constituye el ámbito objetivo del debate litigioso.

La introducción en el acto de la vista de nuevos argumentos de oposición no es intranscendente, al contrario, infringe los principios de contradicción y defensa, ya que caracterizándose el juicio verbal por la concentración de trámites y la unidad de acto, su sorpresivo planteamiento por el demandado impide que el demandante pueda contrarrestarlos adecuadamente tanto en el plano alegatorio como en el probatorio."

Y la segunda considera: La parte recurrente alega, además, contravención de la buena fe procesal al alegarse, al tiempo de contestar la demanda, cuestiones ni siquiera apuntadas al oponerse al procedimiento monitorio iniciado; ciertamente, tal y como expresa la Sentencia de la sección sexta de esta Audiencia Provincial de 22 de junio de 2002 (Ponente Sr. Ortega) al analizar si en el juicio monitorio cabe que, formulada oposición, se aleguen en el juicio verbal motivos distintos de los que ésta contenía, "La cuestión se vincula con el art. 815 LEC que, refiriéndose al contenido del escrito de oposición, exige que en él el deudor "alegue sucintamente las razones por las que, a su entender, no debe la cantidad reclamada".

Finalmente SAP Vizcaya de 22 de enero de 2008 y las SS AP de Lugo de 3 de marzo de 2004, AP de Badajoz de 30 de junio de 2006; y AP de Pontevedra de 24 de noviembre de 2006 y en el Rollo de Apelación 222/05 no vienen sino a aceptar el mismo criterio.

En el caso que nos ocupa la demandada alegó en su escrito de oposición, brevemente que "el alegante nunca solicitó la tarjeta de crédito denominada Visa Gasol, ni formalizó con la demandante contrato alguno para su utilización, por lo que cualquier firma o rúbrica que se le atribuya en su condición de contratante es totalmente falsa".

En consecuencia, como el fundamento primero de su oposición a la pretensión sentencia no fue alegada en el escrito de oposición, ni tampoco lo fue en el acto de la vista porque había precluído el momento procesal para ello, habiendo sorprendido con esta alegación a la parte actora, incluso, como cuestión nueva de la apelación no queda sino la desestimación del recurso por ambos motivos. el Tribunal de la apelación no pueda separarse de los términos en que se desarrolló el debate en la anterior instancia, porque lo contrario supondría incurrir en flagrante incongruencia y alterar extemporáneamente y con patente indefensión de la parte a la que puede perjudicar el cambio, la situación en que voluntariamente se colocaron, en función del principio dispositivo que domina el ámbito del proceso civil y segundo de la propia naturaleza adjetiva del recurso de apelación, en nuestro derecho, que no constituye un nuevo juicio, sino una "revisio prioris instantiae", en cuanto que su objeto es el mismo que el del juicio precedente y del que trae su origen y, por consiguiente, no puede postularse en la instancia superior, que se modifique la sentencia dictada invocando pretensiones, hechos o excepciones nuevas, sino sólo las mismas aducidas oportunamente ante el primer juzgador, en los límites de la pretensión impugnatoria.

Tal pretensión se introduce por vez primera en el escrito de formalización de la apelación, con preclaro olvido de la doctrina jurisprudencial sentada en tal materia y así la sentencia de 9 de junio de 1997, recuerda "la jurisprudencia reiterada de la Sala , de la que es buena muestra la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1992 , expresa, en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, que es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983, 6 marzo 1984, 20 mayo y 7 de julio de 1986 y 19 julio 1989 , la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente apellatione, nihil innovetur".

TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Enrique representado por el Procurador D. Miguel A. Palacios Palacios contra la Sentencia dictada en los autos de juicio Verbal nº 367/08 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cambados la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas al apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ.