Sentencia Civil Nº 221/2010, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 706/2009 de 26 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1SALAMANCASENTENCIA: 00221/2010

SENTENCIA NÚMERO 221/10

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

DON JOSÉ ANTONIO MARTÍN PÉREZ,

SUPLENTE

En la ciudad de Salamanca a veintiséis de Mayo de dos mil diez.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 548/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Salamanca, Rollo de Sala nº 706/09; han sido partes en este recurso: como demandante-apelado DON Jon representado por la Procuradora Doña Henar Sastre Minguez y bajo la dirección del Letrado Don Sebastián González Martín y como demandado-apelante DON Marcial Y AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA (A.M.A.) representados por la Procuradora Doña María Teresa Domínguez Cidoncha y bajo la dirección de la Letrada Doña Belen Pérez Esteban, habiendo versado sobre acción de responsabilidad civil extracontractual.

Antecedentes

1º.- El día 30 de julio de 2009 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Sastre Mínguez, en nombre y representación de Don Jon , debo condenar a Don Marcial y a la Entidad Aseguradora Agrupación Mutual Aseguradora (AMA), a satisfacer solidariamente a la actora la cantidad de 149.721,57 euros, más el interés legal del art. 20 de la ley del contrato del seguro, con cargo a la aseguradora, y todo ello con expresa imposición de costas a los demandados.

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia por la que estimando íntegramente el recurso, se revoque la sentencia recurrida con todos los pronunciamientos favorables para su representado.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia desestimando dicho recurso y confirmando aquella sentencia con imposición de costas a la recurrente.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día cinco de mayo de dos mil diez pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Suplente DON JOSÉ ANTONIO MARTÍN PÉREZ, Suplente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Salamanca con fecha 30 de julio de 2009 , estimó la demanda de juicio ordinario formulada por la representación procesal de D. Jon condenando a D. Marcial y a la entidad aseguradora AMA a abonar solidariamente al actor la cantidad de 149.721,57, más el interés legal del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro con cargo a la aseguradora, al declararse la responsabilidad de los demandados en los daños y perjuicios producidos al actor como consecuencia de incurrir en negligencia médica en el diagnóstico y tratamiento del actor.

Por la representación procesal de los demandados se interpone recurso de apelación, alegando la inexistencia de responsabilidad por no existir un error de diagnóstico, cuestionando que las lesiones a indemnizar sean todas consecuencia de la patología vascular, e impugnando la condena al pago de los intereses moratorios del art. 20 LCS a cargo de la aseguradora y la propia condena en costas.

SEGUNDO.- De la exhaustiva y clara relación de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, se destaca: que el día 26 de mayo de 2003, D. Jon , soldado profesional, sufrió una caída corriendo en un cross militar y fue trasladado de urgencia al Hospital Santísima Trinidad donde fue atendido por el Dr. Marcial del servicio de traumatología, que tras la exploración física hace constar en el informe "dolor y deformidad en la rodilla derecha (prominencia de extremo proximal de tibia, por delante del fémur y rótula), parálisis completa para la dorsiflexión del tobillo y de los dedos del pie, anestesia en cara dorsal y borde interno del pie; no se palpan pulsos pedio ni tibial posterior, aunque aparentemente buen color y temperatura distal del pie". El informe del 4 de junio de 2003 señala que "no hay signos de tromboflebitis. Vascularización distal bien, nervio igual". Y en fecha 25 de junio de 2003: "Retiro yeso. Anestesia dorso pie y primeros dedos y parálisis para la extensión del tobillo y dedos. Lesión necrótica hiperestética en planta pie y talón, y zona de lesión cutánea en cara anterior tobillo. Buena vascularización distal". Se diagnostica por el mismo doctor que el paciente padecía una luxación anterior de rodilla derecha con compromiso vasculo-nervioso (parálisis del nervio ciático), y lesiones necróticas en pie. En relación con el tratamiento suministrado, señala en el informe: "26.5.2003: con carácter de urgencia se procede a la reducción de la luxación bajo sedación. Férula doble inguino-pédica. Control clínico y radioscópico bien. Postreducción: buen relleno capilar. Siguen sin paparse pulsos distales. 4.6.3003: Yeso inguino pédico completo. Puede caminar sin apoyar. Mantener flexiparina. 25.6.2003: Retiro yeso. Pongo órtesis-rodillera articular tipo Bledsoe (O-40º). Media elástica larga de complexión media. Antiequino. Pido resonancia magnética e informe a neurología. Vale a rehabilitación. Vigilar lesiones cutáneas distales del miembro, debidas a la patología vasculo-nerviosa. Si progresan, valorar remitir a cirugía plástica".

Por el juzgador a quo se resalta el hecho de que a pesar de existir una luxación de rodilla con compromiso vascular y de que no se palparon pulsos distales ni antes ni tras la reducción de la luxación, no se realizó ni una arteriografía urgente ni un eco doppler, pruebas complementarias que hubieran permitido diagnosticar la lesión vascular y adelantar el tratamiento precoz de la misma, retraso en el diagnóstico que permitió evolucionar y agravarse el cuadro de las lesiones vásculo- nerviosas, por lo que ha requerido de tratamientos quirúrgicos ortopédicos y ha sufrido numerosas secuelas. Frente a ello, los recurrentes pretenden en primer lugar demostrar la ausencia de negligencia y de responsabilidad, alegando que la patología vasculo-nerviosa fue diagnosticada desde un principio y fue seguida y tratada, con el correspondiente tratamiento con anticoagulantes. Se alega también que no hay un diagnóstico de certeza de la patología vascular, pues si bien un informe habla de un posible enrrollamiento de la arteria, lo cierto es que no ha existido intervención quirúrgica al respecto, no siendo suficiente la argumentación de que ha existido una recanalización de la circulación periférica por vías colaterales.

Al respecto, ha de partirse de la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, fruto de su mejor posición para ello, para ratificar que si bien los elementos de diagnóstico que utilizó el doctor no fueron desacertados y le permitieron apreciar la falta de pulsos distales, lo cierto es que a la vista de los indicios y de los informes periciales, tales elementos no eran suficientes sino que lo habitual y conforme con la lex artis habría sido la realización de otras pruebas diagnósticas como la arteriografía que permitiera aclarar el verdadero alcance de la lesión vascular y haber adoptado el tratamiento oportuno. Por lo que ni las pruebas diagnósticas ni el tratamiento dispensado pueden considerarse suficientes, como también lo demuestra el que al retirar el yeso y en atención a la situación del pie se solicitaran otro tipo de pruebas como la resonancia magnética.

Argumentan los recurrentes que en el diagnóstico siempre hay varias soluciones y el profesional elige la que considera más oportuna y por ello no puede apreciarse negligencia. Pero lo cierto es que de los informes aportados se deduce que ante la presencia de tan claros síntomas de compromiso vascular lo procedente es la realización de una arteriografía, como prueba que se considera imprescindible. Como señala el juzgador a quo, todos los médicos intervinientes en el juicio han puesto de manifiesto que la luxación de rodilla es poco frecuente y se presenta generalmente como una lesión compleja que puede conllevar lesiones vasculares, por lo que resulta imprescindible realizar las pruebas oportunas para descartar tales lesiones o para constatarlas y actuar de manera inmediata sobre las mismas. Ante las complicaciones vasculares que ponía claramente de manifiesto la ausencia de pulsos distales, debió realizarse una prueba como la arteriografía para evaluar el verdadero alcance y adoptar el oportuno tratamiento.

Es cierto que el paciente no ha requerido de una intervención posterior para evitar la obstrucción vascular, ni ha sido necesaria la amputación de la pierna, pero ello se ha debido a la recanalización natural de la obstrucción a través de canalizaciones colaterales a la arteria poplítea, pero no deja de ser subsidiaria y no evita que de haberse realizado las pruebas oportunas en su momento se habrían evitado las complicaciones posteriores del paciente de carácter vascular. Y lo cierto es que no puede decirse que el paciente tenga una presión sanguínea del 100 % al nivel de la arteria del pié, pues los informes consideran que ha sido progresiva y que aunque no llegara a ser completa ya no justificaban la intervención.

Finalmente, no cabe admitir que la razón de la condena sea la doctrina de la pérdida de oportunidad por falta de diagnóstico, y que no debía existir responsabilidad por no haber diagnóstico de certeza de la patología vascular. No parece que estemos ante una aplicación de tal doctrina, pues no hay una incertidumbre causal o falta de prueba del nexo causal, o incertidumbre respecto a si un diagnóstico más preciso hubiera evitado el agravamiento de los daños. Se ha argumentado suficientemente que aparece probado que la utilización de mayores pruebas diagnósticas habrían advertido el alcance de la patología vascular y habrían permitido evitar algunas secuelas y el agravamiento de las lesiones. Por las razones expuestas, procede ratificar la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, sin que nada pueda objetarse a su conclusión respecto a que el Dr. Marcial incurrió en una conducta negligente generadora de responsabilidad.

TERCERO.- En cuanto a la valoración de los daños, sostienen los recurrentes que en todo momento han mantenido la inexistencia de secuelas neurológicas asociadas a problemas vasculares, y lo acredita el que hasta el momento no exista un diagnóstico de certeza sobre la patología vascular que se afirma como causa de la patología neurológica.

El motivo, basado en la negación de la patología y la secuela vascular causada por la mala praxis del demandado, ha de ser desestimado en razón a todo lo argumentado hasta el momento. Pues el hecho de que la patología vascular no causara todas las secuelas que podría haber causado, como la necrosis de la pierna y su amputación, no significa que no exista tal patología y que no existan secuelas, habiendo quedado ambas acreditadas. En concreto, el informe del Dr. Curiel pone de manifiesto que todas las secuelas son producto del agravamiento de las secuelas vasculares y nerviosas y no de la lesión propiamente dicha. Que por un lado son claras las secuelas derivadas de la lesión vascular propiamente dicha, y por otro, la agravación, peor evolución y recuperación de las lesiones neurológicas asociadas a la luxación como consecuencia del déficit sanguíneo en que se mantuvo la extremidad inferior durante largo tiempo y consiguiente falta de oxígeno y glucosa a los nervios. Por ello, ha de ratificarse la conclusión del juzgador a quo en el sentido de aceptar los daños descritos en dicho informe, tanto los vasculares como los neurológicos, como consecuencia de la negligencia imputada, sin que hayan sido cuestionados o rebatidos realmente en su alcance por los demandados, que parten de la negación de la propia patología vascular y de las secuelas consiguientes a la misma.

Y ninguna consecuencia puede atribuirse al hecho de que el paciente abandonara voluntariamente la asistencia con el doctor demandado desde el 25 de junio de 2003, ni el hecho de que siguiera o no con el tratamiento prescrito, pues ha quedado acreditado que acudió a la consulta de otros especialistas y se realizaron las pruebas y tratamientos oportunos, sin que haya razón alguna para obligar a seguir un tratamiento y a recibir una asistencia con la que no está conforme o considera que no es la adecuada y contribuye al agravamiento de las lesiones.

CUARTO.- Alegan también los recurrentes la improcedencia de aplicar los intereses moratorios del art. 20 de la LCS , por aplicación de la doctrina jurisprudencial que considera que la cantidad a pagar no genera intereses mientras no sea líquida, lo que en la presente litis sucede únicamente con su fijación en la sentencia y desde la fecha de la misma.

Tal argumentación se basa en una jurisprudencia ya superada, orientándose la actual doctrina en le sentido de que el principio "in illiquidis fit mora" ha de ser matizado y modificado y no permite su aplicación automática, para concluir que la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino que tiene carácter meramente declarativo, pues a través de la misma se declara el derecho a la obtención de una cosa o cantidad que ya pertenecía y debía haber sido atribuida al acreedor con anterioridad a la resolución judicial, por lo que la completa satisfacción de los derechos al acreedor exige que se le abonen los intereses de tal suma, aun cuando fuere menor que la reclamada por él, desde el momento en que se procedió a su reclamación. En los supuestos de reclamación por las lesiones padecidas, el principio general que rige en la jurisprudencia es el de que procede aplicar la regla 8.ª del art. 20 LCS únicamente en los casos en los que la demora en el pago está justificada por no estar inicialmente determinada la cantidad indemnizatoria, tal como se sostiene en la SAP Alicante de 6 de marzo de 2003. En tal sentido es significativa la SAP de Baleares de fecha 11 de marzo de 2003, la cual sostiene que «la propia doctrina jurisprudencial ha venido sancionando la mora del asegurador con independencia de la liquidez de la deuda ya que la sanción que se establece en el artículo 20 LCS no se rige por el principio in illiquidis non fit mora, pues no se trata de una respuesta al incumplimiento de la obligación cuantificada o liquidada en la sentencia, sino al incumplimiento de una obligación que es previa a la decisión jurisdiccional, y que se referirá normalmente a una cantidad inferior, "El importe mínimo de cuanto pueda deber" STS de 8 de abril de 1996, máxime cuando la regla 8 .ª del propio artículo 20 de la LCS expresamente dispone que en la determinación de la indemnización por mora del asegurador no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 1108 del Código Civil ...». Tampoco se considera causa que justifique el impago de la indemnización o su consignación la discusión o la falta de determinación de la propia responsabilidad por los daños causados, por ejemplo por entender la aseguradora la falta de responsabilidad de su asegurado. En estos casos no existe especialidad alguna que justifique la no imposición de los intereses si no ha mediado previamente la consignación de la cantidad reclamada por el actor. La jurisprudencia menor ha venido considerando en estos casos la ausencia de justa causa que justifique la aplicación de la regla 8.ª del artículo 20 , dado que, como señala en supuesto de responsabilidad por accidente de tráfico la SAP de Tarragona de 19 de marzo de 2003 bastaría para excusarse del pago o de la consignación la mera negación de la responsabilidad o la pretendida derivación de ésta por su parte al otro interviniente. Tal posición es lógica, pues con independencia de que se pueda declarar la falta de responsabilidad del asegurado, lo que lógicamente excluiría cualquier indemnización, la simple alegación de la falta de responsabilidad del asegurado se convertiría en un fácil recurso para eludir la aplicación del artículo 20.4 LCS , y en todo caso la declaración judicial de responsabilidad del asegurado, aun cuando sea en cantidad inferior a la reclamada en la demanda, dejaría totalmente sin efecto el motivo de oposición y abriría totalmente la obligación de pagar o consignar que la regla 3.ª (LA LEY 1957/1980 ) del artículo 20 en relación con la disposición adicional impone a la aseguradora. Tan sólo en algunos supuestos en que la sentencia ha rebajado sustancialmente la indemnización solicitada se ha tenido en cuenta la exención del pago de los intereses moratorios, cosa que no concurre en la presente litis. Incluso cuando se discute el alcance de las lesiones a indemnizar y existen informes periciales contradictorios, tampoco se considera que estemos ante un problema de iliquidez de la deuda, sino de discusión de las concretas partidas que se incluyen en la indemnización. Se viene considerando en todo caso que la liberación del pago de intereses sólo es posible en el caso de que la aseguradora haya consignado al menos la cantidad por ella considerada como ajustada. Si consigna judicialmente en los términos de la peculiaridad 3.ª de la disposición adicional al inicio del proceso civil el total de lo reclamado por el actor, normalmente, sea cual sea la cantidad que se fije como objeto de condena, procederá la aplicación de la excepción del artículo 20.8 LCS y no deberá pagar intereses de mora, pues ha mostrado una clara voluntad de cumplimiento de la obligación. Si no consigna, o en los casos en los que a pesar de la consignación la diferencia de valoración sea muy importante, procederá la imposición de los intereses de la regla 3.ª. Como la propia recurrente concluye "en el caso de que se estimara el recurso, no se estima procedente la imposición a las aseguradoras de los intereses previstos en el art. 20 "; en coherencia con ello, la desestimación de los principales pedimentos del recursos y la confirmación sustancial de la sentencia conlleva la imposición de tales intereses.

QUINTO.- Subsidiariamente, argumenta que, en todo caso, el inicio del cómputo de días para el pago del interés legal del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro a cargo de la aseguradora AMA será desde el momento en que la aseguradora tuvo conocimiento del hecho, que admite no fue otro que mediante carta-burofax enviada por el paciente al Doctor, con fecha el día 23 de diciembre de 2005.

Ha de señalarse que la regla general conforme a la cual el cómputo de intereses comienza en la fecha del siniestro se viene exceptuando para el caso de tratarse de la reclamación de un tercero perjudicado contra el asegurador del causante del daño, pues la falta de cumplimiento de su obligación se debe a causa no imputable a la aseguradora, dado que el evento dañoso sólo puede ser conocido por la aseguradora cuando le sea comunicado por alguno de los intervinientes en el mismo. No obstante, ello no implica que siempre quedará exonerado del pago de los intereses de mora el asegurador, pues la norma se encarga de prever esta posibilidad. En tal sentido resultaría de aplicación a este supuesto lo previsto en la regla 6.ª del artículo 20. Dicha regla determina el día inicial del cómputo de la obligación de pago o consignación de la indemnización, por lo que transcurrido el plazo de tres meses sin pagar o consignar, la aseguradora estará obligada al pago de los correspondientes intereses de mora, si bien el día inicial de cómputo no será la fecha del siniestro, sino la fecha concreta determinada en la regla 6.ª según el caso. En concreto, en tal hipótesis el devengo se retrasa hasta la fecha en que se acredite que el asegurador tuvo conocimiento del siniestro, que podría ser la fecha de ejercicio de la acción directa, salvo que se pruebe y admita como en la presente litis que la aseguradora tuvo conocimiento con anterioridad.

Así pues el recargo específico por demora en los términos del art. 20 LCS deberá entenderse devengado sólo a partir del día 23 de diciembre de 2005 , coincidiendo con la reclamación por carta del paciente, sin que le sea exigible el abono de los intereses postulados sino desde la indicada fecha y debiendo procederse a su cómputo desde la misma.

SEXTO.- Sin necesidad de mayores consideraciones, procede estimar parcialmente el recurso formulado. En cuanto a las costas procesales, la estimación parcial del recurso conlleva que no proceda realizar especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada por su formulación a virtud de lo prevenido en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En cuanto a la condena en costas a los demandados en primera instancia, no procede su variación, pues la modificación o precisión que se establece en esta alzada de aquella sentencia es puntual al referirse sólo a una cuestión técnica como es el momento a partir del cual se devengarán los intereses moratorios y sigue existiendo una estimación sustancial de los pedimentos de la actora y una desestimación de la posición de los demandados. Y no se ha apreciado que existan dudas o sea discutible la existencia de responsabilidad del demandado como pretende en el recurso, por lo que no procede variar aquella condena en costas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Marcial y la entidad aseguradora AMA contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Salamanca con fecha 30 de julio de 2009 en los autos originales de que el presento Rollo dimana, la cual revocamos parcialmente para precisar que el inicio del cómputo para el pago del interés legal del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro a cargo de la aseguradora AMA será desde el día 23 de diciembre de 2005, fecha en que tuvo conocimiento de la reclamación, confirmando la sentencia en todo lo demás, y todo ello sin hacer imposición respecto de las costas causadas en esta alzada

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.