Sentencia Civil Nº 221/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 168/2010 de 16 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION SEXTA

Rollo de apelación nº 168/2.010

Procedimiento Ordinario nº 814/2008

Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gandía

SENTENCIA Nº 221

ILUSTRISIMOS

PRESIDENTE

D. VICENTE ORTEGA LLORCA

MAGISTRADOS

DOÑA MARIA MESTRE RAMOS

DOÑA M. EUGENIA FERRAGUT PÉREZ

En la ciudad de Valencia a dieciséis de abril de dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación que se ha interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de Octubre de 2.009 que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandante Dña. Virtudes y Dña. Delia representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Pilar Ibáñez Martí y asistida por el Letrado D. José Aguilar Cañabate, y, como apelado, la parte demandada Dña. Natalia , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Paula Escrivá Domingo y asistida por el Letrado D. Jose Jesús Escrivá Domingo.

Es Ponente Dña. M. EUGENIA FERRAGUT PÉREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Virtudes y por Dña. Delia representadas por la Procuradora Dña. INMACULADA SENDRA BOLO, contra Dña. Natalia personada a través de la Procuradora Dña. ANA CAPELLINO CLIMENT; debo absolver y ABSUELVO a la indicada demandada de las pretensiones ejercitadas contra ella por las demandantes".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandante que, en esencia, alegó que en la audiencia previa solicitó pericial y, expresamente, que compareciera el perito a ratificar su informe, ampliarlo y que se acordara el careo entre los peritos, y, aunque se admitió la totalidad de la prueba, no la aceptó en el acto del juicio y alega, por ello, infracción de las garantías del procedimiento y pretende que se declare la nulidad de actuaciones y entiende que, no obstante, la Sala puede subsanar las infracciones denunciadas al amparo del art 465.3 de la LEC .

Alegó que la sentencia infringe el art 536 del CC y su jurisprudencia. Que la sentencia omite que no existe título de la servidumbre y que la titularidad de la pared es privativa de la demandante y se ha constatado que las casas están separadas.

Se refleja en el Registro de la Propiedad la situación y descripción de las fincas y consta descrita la existencia de un huerto cercado de pared y está inscrito a su favor.

La sentencia no aprecia signos externos a favor del carácter privativo del muro al estar construido en su propiedad.

Que el "escorredor" no es propiedad de la demandada y debe presumirse medianero.

Que existen otros signos externos que ratifican la propiedad privativa, pues la casa de la actora estaba aislada y la de la demandada se construyó hace 40 años y separada del muro. Que la pared del frontón se hizo enrasada a la pared interior del muro y la valla metálica se puso en el eje central del muro por lógica constructiva.

Las parte apelada presentó escrito por el que se opuso al recurso presentado por la contraparte y pidió su desestimación.

TERCERO.- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votación el 13 de Abril de 2.010 en que ha tenido lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- No procede declarar la nulidad de actuaciones que solicita el apelante, porque en base al mismo precepto en que se apoya (art 465 de la LEC ), la nulidad no se declarará si el vicio o defecto fuere subsanable en la segunda instancia, y, en este caso, pudo haberse hecho por el apelante, solicitando que la prueba que se denegó en la instancia se practicara en esta alzada, lo que el apelante no ha hecho.

SEGUNDO.- Sobre la servidumbre de medianería, es bien conocido que, en un sentido usual, se entiende por medianería a la pared común a dos casas, así como medianeros las paredes, muros, cercas, etc. que, estando en el límite de dos heredades pertenecientes a distintos propietarios, la separa o delimita, correspondiendo a una condición o situación de hecho, pero que con cuya base puede convertirse en una relación de derecho en la que son términos o elementos reales dichas paredes, muros, cercas, etc. que median entre las fincas, y términos o elementos personales los propietarios de dichas fincas limítrofes o colindantes, de tal modo separados, generándose ya la situación jurídica de «medianería», que crea el derecho de los propietarios de aquellas fincas, sobre las susodichas paredes, muros, cercas, etc. constituyéndose en copropietarios de las mismas, lo que ha de comportar una serie de derechos y obligaciones correspondientes a tal situación que se viene configurando como de copropiedad; en consecuencia, no hay medianería en su acepción jurídica si no se da dicha copropiedad por parte de uno y otro propietario de las correspondientes fincas limítrofes [Sentencia Tribunal Supremo de 5 octubre 1989 (RJ 19896887 )].

En el caso de autos, el título de la actora describe según consta en la certificación del Registro de la Propiedad de Gandía, los lindes como izquierda "con tierra de herederos de Gregorio , escorredor enmedio; y fondo otra finca, que se adjudicará a Virtudes ".

A su vez, la propiedad se describe como "compuesta mirando al frente, derecha de un huertecito cercado de pared, con puerta de entrada éste, recayente a la misma calle, cuyo huertecito está a la derecha entrando y fondo, de dicha casa y forma parte de la misma..."

De esta descripción registral se desprende el carácter privativo del muro o pared en cuestión que se describe cerrando toda la propiedad, y porque alude a lo que ha de considerarse medianera entre las fincas de ambas partes, que es el "escorredor" o canal de riego.

El art. 574 del Código Civil así lo dice, y no hay signo aparente en contra de ello, pues la afirmación de que el escorredor o canal de riego está en la propiedad de la demandada es una afirmación que no se puede compartir, pues va en contra de la propia descripción de los lindes de las fincas al señalar "escorredor enmedio" que es lo que separa ambas fincas, que, por ello, tampoco son colindantes entre sí, sino que ambas lindan con el mismo escorredor, y, por tanto, el muro o pared se encuentra construido en su totalidad en la propiedad de la demandante.

TERCERO.- No compartimos por tanto los argumentos de la sentencia apelada, que en base a los informes periciales presentados por ambas partes y los argumentos a favor y en contra de los signos externos, lleva a una conclusión en contra de la naturaleza del muro en cuestión, pues las construcciones que se han hecho adosadas o sobre el muro, en nada desmienten el carácter privativo del muro que claramente entendemos que queda plasmado en el título de propiedad de la actora.

En la sentencia de esta misma Sala de fecha 28 de septiembre de 2.004 dictada en el recurso nº 490/2004 en un supuesto en el que el linde de la finca se fijaba en la inscripción registral "por el "Este, acequia del Rey y carretera en medio", dijimos tras analizar lo que es la servidumbre de medianería que:

"Como en el caso de autos no existe colindancia entre las fincas del actor y de los demandados, no cabe la posibilidad física de que se constituyera la servidumbre de medianería sobre el muro construido sólo sobre la finca del demandado, delimitándola de la acequia del Rey."

CUARTO.- Por todo ello, procede la estimación del recurso y de la demanda y conforme a los arts 394 y 398 de la LEC , no debe hacerse expresa condena en costas en esta alzada y, en cuanto a las de la primera instancia, se imponen a la parte demandada.

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por Dña. Virtudes y Dña. Delia .

2. Revocamos la sentencia impugnada y en su lugar:

A) Estimamos la demanda formulada por Dña. Virtudes y Dña. Delia contra Dña. Natalia .

B) Declaramos que la titularidad del muro litigioso corresponde a las demandantes.

C) Condenamos a la demandada a abstenerse de construir sobre dicho muro y servirse de él en un futuro y a restablecer la finca al estado que tenía con anterioridad demoliendo lo indebidamente construido a su costa.

D) Imponemos las costas a la demandada.

3. No hacemos expresa condena en costas en esta alzada.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.