Sentencia Civil Nº 221/2011, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 57/2011 de 15 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00221/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 2ª

ALBACETE

RECURSO DE APELACION 57/11

Autos núm. 737/10

JUZGADO 1ª INSTANCIA NUM. 2 de Albacete

S E N T E N C I A NUM. 221/2011

Iltmo. Sr. Magistrado:

D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN

EN NOMBRE DE S.M EL REY

En Albacete a quince de septiembre de dos mil once.

VISTOS, ante esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte demandada, los autos de Juicio verbal, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia num. 2 de Albacete, a instancia de CONSTRUCCIONES MONTERRAGO S.L representado por el/la procurador/a D/DÑA. Ana Gómez Ibáñez, contra CYOPSA-SISOCIA S.A, VISEVER S.L, GABINETE DE ESTUDIOS TECNICOS DE INGENIERIA S.A Y CONSTRUCCIONES SARRION S.L ( todos ellos en su condición de integrantes de la Unión Temporal de Empresas Conservación Los Llanos, U.T.E) representados por el/la Procurador/a D/DÑA. Carmen Gómez Ibáñez y MAPFRE representado por el procurador D. José Luis Salas Rodríguez De Paterna.

ACEPTANDO, los antecedentes de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice así: " Estimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Jerónima Gómez Ibáñez, en nombre y representación de Construcciones Monterrago, S.L, contra Mapfre, Cyopsa-Sisocia, S.A, Visever, S.L, Gabinete de Estudios Técnicos de Ingeniería, S.A y Construcciones Carrión S.L, (todos ellos en su condición de integrantes de Unión Temporal de Empresas Conservación Los Llanos, U.T.E ), y condeno solidariamente a las mismas a pagar 1.293,49 euros a la actora, con los intereses legales en la forma señalada en el Fundamento de Derecho Cuarto."

Antecedentes

PRIMERO.- La relacionada Sentencia de 22 de noviembre de 2010, se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y seguidos los demás trámites, se señalo el día 14 de julio de 2011 para la resolución del recurso.

SEGUNDO.- Que en la sustanciación de los presentes autos, en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN.

Fundamentos

1.- Estimada la demanda mediante la que reclamaba CONSTRUCCIONES MONTERRAGO SL, entidad propietaria de un vehículo, los daños materiales derivados de la presencia imprevista en la autovía A 31 de varias balizas, probablemente arrastradas por el viento de su ubicación cercana delimitando una zona de obras o mantenimiento de la calzada, con las que el 25.06.2009 colisionó el automóvil del que es titular, recurren las sociedades demandadas, que conforman la UTE dedicada al mantenimiento o conservación de la vía, recurso basado en varios motivos que se examinan por separado.

También recurre la aseguradora al no restarse (en el caso supondría su total absolución) el importe de la franquicia contractualmente prevista: el Juzgado consideró que se trataba de una cláusula limitativa no oponible a terceros perjudicados.

Recurso de CONSERVACIÓN DE LOS LLANOS UTE

2.- El primero de sus distintos motivos de apelación, ya rechazado en juicio mediante Auto verbal (por tratarse de una cuestión procesal de previo pronunciamiento), se refiere a la falta del debido y necesario litisconsorcio pasivo, pues -alega- debió ser demandada otra UTE dedicada a realizar obras y que era quien colocó las balizas, verdadera responsable de los daños reclamados.

El "litisconsorcio pasivo necesario", como institución procesal según la cual no puede decidirse judicialmente un pleito sin que sean parte o, al menos, hayan sido oídas varias personas, tiene lugar -como ya expresamente prevé el art 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - "cuándo por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados". Nada menos pero, también, nada más.

Ha de recordarse que el objeto de un juicio civil (por ser de "constatación" y no de "averiguación" de los hechos relevantes o del responsable/s de los mismos) no es examinar o buscar quién es el responsable de un conflicto sino comprobar si lo es el ó los demandados. Sólo al demandante le incumbe el derecho (y responsabilidad) de determinar a quién reclama (legitimación pasiva), siendo irrelevante la creencia o consideración que tenga dicho demandado de si es otro u otros el o los verdaderos responsables. En este caso no hay obligación (litisconsorcio "necesario") de demandarlos, aunque la consecuencia será la absolución del demandado no responsable. El demandante tiene la facultad de renunciar a la responsabilidad del no demandado que no tiene porqué ser llamado a juicio sin la voluntad del demandante. Lo único "necesario" es que consten como partes quienes, por lo solicitado en la demanda, les haya de afectar la sentencia eventualmente estimatoria; siendo "voluntario" el criterio de demandar a quienes no le afectaría ésta, sean o no responsables.

En el caso presente, el juicio y la tutela judicial pretendida en el mismo puede decidirse sin la presencia de la UTE (encargada de realizar obras en la vía) que indica la demandada. Si es cierto lo alegado por ésta, se desestimará la demanda, pero no supondrá la imposibilidad de tomar una decisión y resolver la cuestión litigiosa por no encontrarse quien la demandada considera verdadera responsable. Lo denunciado realmente no es la necesaria intervención de un tercero no demandado sino la ausencia del derecho invocado o la correlativa falta de responsabilidad que ostenta la UTE CONSERVACION DE LOS LLANOS (falta de legitimación pasiva), pero aún siendo así, ello no impide solventar el juicio y decidir la pretensión actora (por lo que no hay falta de litisconsorcio pasivo necesario), si la pretensión puede hacerse efectiva (si se considera, por el contrario, que sí es responsable dicha entidad) sin necesidad de oír ni de ser parte la otra entidad constructora.

El hecho de que la demandada no se considere responsable no supone que necesariamente (como se denuncia) deba la perjudicada llamar a juicio a quienes aquélla considere que lo son.

Por tanto, no es necesario examinar (como invoca la demandante) si se trata en cualquier caso de las mismas entidades de tal modo que igual sería demandar a una UTE que a otra, pudiéndose proceder al "levantamiento del velo jurídico", sobre todo cuando no consta que sea así (la información documentada aportada a juicio acredita la igualdad de miembros de la UTE demandada y los socios miembros de la concesionaria, pero no entre aquélla y la UTE constructora).

3.- La siguiente objeción a la Sentencia apelada se refiere a la inclusión como responsable o condenada de una entidad que no ostenta la condición con la que es demandada, en particular, GETINSA, cuando realmente quien es parte de la UTE es GETINSA INGENIERIA SL.

Sin embargo, no parece que ello sea más que un error material sin efectiva trascendencia en el caso.

Realmente, examinando la Escritura Pública de apoderamiento parece que es cierta la denuncia, pero la personación en juicio fue de GETINSA INGENIERIA SL, quien aún citada como (solo) GETINSA no impidió su presencia en juicio no de ésta sino de aquélla, que se ha defendido mediante su representante legal (de toda la UTE), y con su procurador y abogado, por lo que así debe hacerse constar aclarándose, pero sin que ello impida la condena de la misma si, como se acaba de indicar, realmente ha estado presente en juicio defendiéndose y hasta la defectuosa identificación no impidió que se reconociera como la verdadera llamada a juicio personándose en autos.

4.- Así mismo se alega "falta de legitimación pasiva", esto es, la ausencia de responsabilidad en el siniestro: alega la recurrente que quien colocó las balizas que interrumpieron la marcha del vehículo accidentado no fue ella sino otra entidad. Sin embargo ello no consta acreditado suficientemente (más allá de las alegaciones del representante de la concesionaria de la autovía, contratista de la demandada y que está conformada por los socios de aquélla, esto es, son las mismas entidades e interesados en ambas sociedades, por lo que sus alegaciones y afirmaciones son interesadas y por tanto legítimamente no pueden ser determinantes sobre el particular sino todo lo contrario).

Más bien las pruebas practicadas indican lo contrario, pues como refirieron tanto el conductor como quien le acompañaba, como también el agente de policía local que hizo acto de presencia en el lugar, fue la empresa de mantenimiento y conservación quien hizo acto de presencia asumiendo las consecuencias y recabando los datos de los perjudicados, acto propio muy significativo de la responsabilidad que se reclama.

En cualquier caso, aún así, al margen de quien colocara las balizas, incumbe a la entidad conservadora, encargada del mantenimiento y su vigilancia, velar por la seguridad de los usuarios en la vía y que se pueda conducir sin riesgo de obstáculos imprevistos que amenacen la seguridad y el patrimonio de aquéllos, sobre todo cuando dichos obstáculos provienen de la infraestructura empleada y que se ubica en la propia via, en cuyo caso, aún perteneciendo la infraestructura a otros, como pudieran ser las balizas, la entidad conservadora o vigilante debe preocuparse de que su instalación sea eficaz, sobre todo cuando las inclemencias meteorológicas puedan influir en la seguridad de aquéllas, desplazándolas, pudiendo y debiendo asegurar las mismas para evitar que impidan el paso o supongan riesgo alguno, motivo por lo que por ejemplo la propia Ley 8/1972, de 10.05, en sus art 27 y 29 , sobre todo, impone o permite amplias potestades al personal encargado de la vigilancia de éste tipo de vias. Puede ser dudosa la responsabilidad en supuestos de riesgos imprevistos, si se acredita la suficiente o periódica o frecuente vigilancia -como ocurría en el caso-, pero en supuestos de riesgos previsibles, como el defectuoso anclaje de balizas que se pueden desplazar con el viento, como es el caso, también la/s entidad/es encargadas de la vigilancia y el mantenimiento, que velan por la seguridad de la vía incluso con sus propios vigilantes, responden de los perjuicios que se causen por falta de previsibilidad, atención y vigilancia de dicha infraestructura, las haya instalado o no dicha entidad, si conoce o debe conocer su existencia en la via, sobre todo cuando, como en el caso también ocurrió, los operarios encargados o que realizan las operaciones que motivaron la instalación de las balizas se encuentran ausentes (así lo reconoció incluso el propio vigilante).

En definitiva, la eventual responsabilidad más directa de aquélla entidad encargada de las obras no excluye la de la encargada del mantenimiento y vigilancia de la vía.

Las alegaciones sobre culpa al menos parcial del conductor no dejan de ser elucubraciones o sospechas sin una mínima prueba que acredite su culpa y corresponsabilidad en el siniestro.

Recurso de MAPRFE EMPRESAS SA

5.- Como se anticipó, la aseguradora apela también la Sentencia que la condenó en base a la consideración que la franquicia, que no cuestiona existiera o se pactara, por un importe de 5.000 euros por siniestro (folio 109), por tanto superior a los daños causados en el siniestro, es inoponible a terceros, ajenos al contrato.

La cláusula que fija límites cuantitativos a la cobertura constituye una cláusula de delimitación del contrato, y no una cláusula limitativa de los derechos del asegurado, por lo que no es necesaria la firma específica del asegurado. Al conformar la delimitación del riesgo, es en dichas condiciones en las que hay contrato o hay aseguramiento, de tal modo que más allá, si no hay seguro no cabe reclamarlo por ningún tercero.

Como ya recordábamos en nuestra Sentencia de 6.07.2010 (rec 15/2010 ), entre otras, las franquicias pactadas en las pólizas son clausulas "delimitadoras" del riesgo, no "limitativas" del mismo. En dicha Sentencia por ejemplo, indicábamos, recordando la Sentencia 853/2006, del Pleno del Tribunal Supremo, de 11 de septiembre , ratificada por la STS 1340/2007, de 11 de diciembre , que "es ésta una cláusula de delimitación del riesgo, de modo que para que se consideren eficaces frente al asegurado (y eventualmente frente a terceros) no son necesarios los requisitos adicionales exigidos por el art 3 de la Ley del Contrato de Seguro para las cláusulas limitativas de derechos (que su exclusión conste expresamente y que se haga de modo destacado y con aceptación específica), sino que es suficiente su "aceptación genérica", en los términos previstos en el primer inciso del art 3.1 LCS (que se incluyan en el contrato o en documento aparte; que se firmen por el tomador del seguro; y que se le entrega a éste copia del documento). Como afirma la citada STS de 11 de septiembre de 2006 , "son por tanto cláusulas que, aun delimitativas, son susceptibles de incluirse en las condiciones generales para formar parte del contrato, quedando sometidas al régimen de aceptación genérica sin la necesidad de la observancia de los requisitos de incorporación que se exigen a las limitativas, como con reiteración ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, de una forma directa o indirecta (17 de abril de 2001 [RJ 2001, 5279]; 20 de marzo de 2003 [RJ 2003, 2797]; 14 de mayo 2004 [RJ 2004, 2742] y 30 de diciembre 2005 [RJ 2006, 179])".

6.- Desestimada la apelación de las entidades que componen la UTE demandada, se imponen a dichas apelantes las costas procesales derivadas de su recurso (art 394 y art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Estimada, sin embargo, la apelación de MAPFRE, cada parte asumirá las costas procesales propias y comunes por mitad derivadas de ésta apelación; y las causadas a dicha aseguradora en primera instancia serán a cargo de la demandante, cuya pretensión contra la misma debió ser rechazada (tal como indican los preceptos normativos antes indicados).

Vistos los anteriores preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y por el poder que nos confiere la Constitución, dictamos el siguiente,

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CONSERVACIÓN DE LOS LLA NO S UTE, y estimamos el recurso de apelación interpuesto por MAPFRE EMPRESAS SA; confirmamos la Sentencia apelada salvo la condena impuesta a ésta aseguradora que se revoca absolviendola de las pretensiones reclamadas contra ésta por CONSTRUCCIONES MONTERRAGO SL, y,

2º.- Condenamos a las recurrentes agrupadas en CONSERVACION DE LOS LLANOS UTE, expresadas en el FALLO de la Sentencia apelada, al pago de las costas procesales, salvo las derivadas del recurso de MAPFRE cuyas costas en primera instancia serán a cargo de CONSTRUCCIONES MONTERRAGO SL, asumiendo cada parte las propias en ésta segunda instancia.

3º.- Aclaramos que entre las condenadas, la denominada GETINSA SA se refiere a GETINSA INGENIERIA SL.

Notifíquese a las partes dando cumplimiento al art 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y déjese testimonio de la presente resolución en actuaciones, remitiéndose las originales al Juzgado de origen.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos y firmamos.