Sentencia Civil Nº 221/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 170/2011 de 16 de Junio de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 170/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2011-0000968

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000170/2011-

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 001120/2010

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE

Apelante/s: Olegario

Procurador/es: FRANCISCO MARTINEZ MARTINEZ

Letrado/s: JUAN PEDRO GARCIA SANCHEZ

Apelado/s: Hortensia

Procurador/es : JOSE ANTONIO SAURA RUIZ

Letrado/s: Mª DEL PILAR PIQUERAS CREMADES

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a dieciséis de junio de dos mil once

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000221/2011

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Olegario , representada por el Procurador Sr. MARTINEZ MARTINEZ, FRANCISCO y asistida por el Ldo. Sr. GARCIA SANCHEZ, JUAN PEDRO, frente a la parte apelada Dª. Hortensia , representada por el Procurador Sr. SAURA RUIZ, JOSE ANTONIO y asistida por la Lda. Sra. PIQUERAS CREMADES, Mª DEL PILAR, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 001120/2010 se dictó en fecha 2-12-10 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda promovida por el procurador Sr. Martínez Martínez en representación de D. Olegario frente a Dª Hortensia , DEBO MODIFICAR LAS MEDIDAS ACORDADAS EN SENTENCIA DE DIVORCIO DE 15-12-06 DICTADA EN AUTOS Nº 1132/06 EN EL SIGUIENTE SENTIDO:

- SE SUPRIME LA PENSION ALIMENTICIA FIJADA EN SENTENCIA DE DIVORCIO A CARGO DEL SR. Olegario Y A FAVOR DE SU HIJO MAYOR JUAN CARLOS A PARTIR DEL MES DE DICIEMBRE DE 2010 INCLUSIVE.

- SE AUMENTA EL IMPORTE DE LA PENSION ALIMENTICIA FIJADA EN SENTENCIA DE DIVORCIO A CARGO DEL SR. Olegario Y A FAVOR DE SU HIJA CORAL A 800 EUROS MENSUALES A PARTIR DEL MES DE DICIEMBRE DE 2010 INCLUSIVE.

Manteniendo el resto de las medidas de manera invariable y sin que haya lugar a imponer las costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Olegario , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000170/2011 señalándose para votación y fallo el día 15-06-11.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes están divorciados por sentencia de 15 de diciembre de 2006 que aprobando el convenio regulador que habían suscrito estableció a favor de la esposa una pensión compensatoria de 14.400 euros anuales por tiempo indefinido y en cuanto a los hijos una pensión de alimentos de 600 euros para la menor, Coral, y una pensión de 400 euros mensuales para el mayor, Juan Carlos, disponiendo además que la madre abonaría los gastos de escolarización de la hija y el padre la matrícula universitaria del hijo. En la demanda de modificación de medidas interpuesta el 29 de septiembre de 2010 el esposo pretendía, entre otros extremos que no hacen al caso, la supresión o subsidiaria reducción de la pensión compensatoria y de la de alimentos del hijo y la reducción de la pensión de alimentos de la hija. La demandada se opuso a estas pretensiones y en su contestación pidió el incremento de todas las pensiones. La sentencia de instancia ha mantenido la pensión compensatoria, ha suprimido la pensión de alimentos del hijo y ha fijado en 800 euros mensuales la pensión de alimentos de la hija.

SEGUNDO.- El recurso que interpone el demandante alega como cuestión procesal que este último pronunciamiento infringe los arts. 440 ss LEC en relación con el art. 770 LEC , por no haber formulado la demandada en su día reconvención expresa para solicitar el incremento de las pensiones y haberse limitado a pedirlo en la contestación a la demanda. Esta denuncia no puede prosperar en primer lugar porque se plantea por primera vez en este trámite, pues en la grabación del juicio no aparece que el demandante hubiera formulado oposición al planteamiento de aquellas pretensiones (una de las cuales fue incluso modificada en ese momento), con lo que se contraviene el art. 459 LEC en cuanto exige que el apelante acredite que denunció oportunamente la infracción en el momento en que tuvo oportunidad procesal para hacerlo. Y, en segundo lugar, porque la interpretación de dichos preceptos que la Sala viene manteniendo en casos semejantes, cuando la parte demandada tiene una posición distinta a la del demandante sobre medidas que ya han sido introducidas en el debate procesal en la demanda, es declarar la inexigibilidad de reconvención para formular las pretensiones consiguientes, entendiendo que con ello no se causa indefensión alguna al demandante puesto que ya ha fijado su posición sobre los hechos controvertidos en la demanda y puede preparar y emplear todos los medios que estime pertinentes para su defensa en el acto del juicio oral ( sentencias de esta Sala de 20 de octubre de 2004 , 27 de junio de 2010 y todas las que en ellas se citan).

TERCERO.- Por lo que respecta al fondo del asunto y sin necesidad de entrar a considerar en detalle buena parte de los hechos alegados en el escrito de recurso, han de refrendarse todos los razonamientos de la sentencia de instancia sin otra necesidad que la de precisar lo siguiente:

A) En cuanto a la pensión compensatoria los hechos fundamentales son que la situación económica de la esposa es básicamente la misma que existía al tiempo del convenio regulador, definida por la falta de ocupación estable e ingresos regulares, y que el esposo mantiene también el mismo empleo cualificado que entonces tenía, en el sector bancario, habiendo incluso incrementado sustancialmente sus retribuciones (el demandante lo reconoce y la sentencia de instancia cifra este incremento en el doble de las retribuciones iniciales). Por más que el recurrente trate de matizar estos últimos extremos aludiendo al mayor coste de la vida en la ciudad a donde fue trasladado, diferente régimen fiscal aplicable a sus retribuciones, nuevas necesidades familiares, gastos de viaje, etc., lo cierto es que en ningún caso puede considerarse que concurra el presupuesto del art. 100 CC de alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge y mucho menos el de cese de la causa que motivó la pensión a que se refiere el art. 101 CC .

B) En cuanto a la pensión de alimentos de la hija, a las consideraciones anteriores ha de unirse el hecho de que la posición económica del esposo ha experimentado incluso una cierta mejoría adicional, en este orden de cosas, dado que en virtud de la sentencia ha cesado en su obligación de pago de pensión al hijo mayor, por lo que no se considera en absoluto rechazable que la sentencia aumente ligeramente el nivel de cobertura de las necesidades de la hija, en cuantía que sólo supone un incremento algo superior a los 150 euros, toda vez que ha de contarse también con las actualizaciones realizadas desde la sentencia de divorcio.

CUARTO.- Solicita por último el recurrente ingresar la pensión de alimentos en una cuenta bancaria designada por la hija, pero esta pretensión no puede prosperar porque en tanto en cuanto se den las circunstancias previstas en el art. 93-2 CC y en su consecuencia los alimentos se regulen en la sentencia de divorcio la pensión de los hijos mayores ha de ser cobrada y administrada por el cónyuge en cuya compañía permanezcan.

QUINTO.- Al desestimar el recurso han de imponerse las costas al apelante por aplicación de los arts. 394-1 y 398-1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Olegario , representado por el Procurador Sr. Martínez Martínez, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Alicante, con fecha 2 de diciembre de 2010 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de cinco días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.