Sentencia Civil Nº 221/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 497/2010 de 10 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00221/2011

S E N T E N C I A núm. 221/11

Rollo 497/10

ILMO. SR. MAGISTRADO D. AGUSTIN AZPARREN LUCAS

En Oviedo a, diez de Mayo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación los presentes autos de Juicio Verbal 808/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mieres, Rollo 497/10, entre partes, como Apelante D. Luis Alberto representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Purificación MARCOS GEGUNDE, y bajo la dirección letrada de D. Enrique Pérez Bustamante, y como Apelada AMERICAN EXPRESS E.F. C.S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Adela DURAND BAQUERIDO, y bajo la dirección letrada de Dª. Inés ARDUENGO GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mieres dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 16 de Junio de 2010 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Ángeles Díaz Fernández, en nombre y representación de American Express EFC S.A., contra Luis Alberto , y CONDE NO a éste a abonar a la actora la cantidad de 1.923,23 €, más los intereses que legalmente correspondan. Se imponen las costas procesales causadas a la parte demandada.

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes.

CUARTO.- Con arreglo a lo prevenido en el art. 82.2.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se acordó que el conocimiento del presente recurso correspondiera al Magistrado de esta Sección arriba referenciado, en turno de Magistrado Único.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de American Express EFC S.A. iniciada por una petición de proceso monitorio se presenta recurso de apelación por el Sr. Luis Alberto alegando dos motivos, al primero de los cuales dedica escasas líneas y se concreta en que si no existe contrato entre la entidad actora y el demandado, como reconoce la sentencia, tampoco habría uso de la tarjeta de crédito en base al cual condena la sentencia de instancia.

Aunque no haya constancia de contrato alguno entre las partes, sobre lo que se volverá más adelante, la sentencia con buen criterio aplica la doctrina de los actos propios, dado que durante varios años el Sr. Luis Alberto ha abonado los distintos cargos que iba haciendo la entidad actora en la cuenta del demandado por el uso de la tarjeta de crédito, por lo que no puede negar ahora que haya usado de dicha tarjeta, lo que supone la desestimación del primero de los motivos del recurso.

SEGUNDO. En cuanto al segundo y principal de los motivos del recurso, parte de la indebida aplicación de los intereses que hace la sentencia de instancia, que en el desarrollo del motivo extiende a los incrementos, recargos o indemnizaciones que se incluyen en la reclamación estimada por la citada sentencia.

El motivo parte de que si se entiende que hubo uso de la tarjeta tan solo cabría reclamar el importe de lo dispuesto y no abonado por el demandado pero no intereses ni cuotas recargos o gastos al no existir contrato que fundamente tal reclamación.

Sorprendentemente, siendo éste el motivo principal no solo del recurso sino de la oposición al monitorio, la sentencia guarda silencio sobre el mismo, al igual que la parte apelada, que omite cualquier referencia a este motivo de oposición en su escrito de oposición al recurso, escrito que más bien parece un modelo de recurso genérico no adaptado al caso concreto, donde incluso se habla de pruebas que realmente no se han realizado como el interrogatorio de la demandada (lo fue del demandado) y la prueba pericial caligráfica inexistente en este juicio.

La jurisprudencia citada tanto en la solicitud inicial del proceso monitorio como en la oposición al recurso por parte de la entidad actora, tiene relevancia para la admisión a trámite del proceso monitorio donde basta con documentos incluso elaborados unilateralmente por la parte demandante, sin embargo cuando existe oposición por parte del demandado rigen las reglas de la carga de la prueba establecidas en el art. 217 de la LEC y por tanto si el demandado niega haber firmado contrato alguno con la actora es a esta a la que correspondía tanto por el 217.2 como por el 217.7, dada la facilidad probatoria que se supone tiene que tener una entidad de crédito para aportar el contrato firmado por el consumidor, por lo que al no haberlo aportado, limitándose a presentar una fotocopia de unas condiciones generales no firmadas por nadie, ha incumplido con la carga de la prueba que le correspondía y debe asumir las consecuencias de su incumplimiento.

Por tanto no constando contrato escrito entre las partes no puede aplicarse interés alguno, ni gastos de devoluciones, que por cierto tampoco constan en las certificaciones de CAJASTUR, ni cuota anual, ni ningún cargo que no sea la deuda que mantiene el demandado con la actora por las compras efectuadas con la tarjeta que no hayan sido abonadas, debiendo tenerse en cuenta que si en un ámbito como el presente de contrato de consumo tanto por la aplicación de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios de 1984 , actualmente derogada pero aplicable por la fecha del inicio de la relación entre las partes, según consta en los extractos de cuenta presentados por American Express, como por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en cuanto a la aplicación de oficio de la legislación protectora de los consumidores, incluso aunque existiera contrato firmado por el consumidor el Juez debe de oficio revisar las cláusulas del mismo por si fueran abusivas, con más razón ante la inexistencia de contrato escrito ninguna carga puede atribuirse al consumidor más que el pago de lo debido por el uso de la tarjeta.

TERCERO. Dando por válidos los extractos presentados por la entidad actora para acreditar los cargos de la tarjeta, a pesar de no presentar los concretos justificantes, ya que incluso la parte apelante los admite en este segundo motivo, y partiendo de las sumas abonadas mensualmente por el Sr. Luis Alberto en su cuenta, coincidiendo las sumas de los extractos de la actora con la certificación de CAJASTUR obrante al folio 231 (salvo un pequeño desfase de 80 céntimos en la primera suma cargada en 4 de abril de 2003), resulta un total de 4.882,58 euros pagados por el Sr. Luis Alberto , siendo dicha suma indicada por el apelante correcta tras la comprobación efectuada por este juzgador.

En cuanto a la suma de las compras efectuadas con la tarjeta según los extractos presentados por la actora (folios 12 y ss.) ascienden a un total de 4.931,31 euros como ha comprobado igualmente este juzgador y que no coincide exactamente con la cuantía señalada por el apelante de 4.980,11 euros, que incluso es más desfavorable para el mismo, todo lo cual supone que la suma debida por el demandado a la actora es de 48,73 euros, inferior a la que señala el apelante como petición subsidiaria de 97,53 euros por las razones dichas, por lo que debe acogerse este segundo motivo de apelación debiendo estimarse parcialmente la demanda de American Express en la cuantía de 48,73 euros, más los intereses legales desde la reclamación judicial, lo que no es incongruente aunque la suma que por error señala el apelante en su petición subsidiaria sea superior a la que se estima ya que el recurso solicita como petición principal la íntegra desestimación de la demanda.

CUARTO. Estimándose parcialmente el recurso y también parcialmente la demanda no procede hacer expresa condena al pago de las costas en ninguna de las instancias por aplicación de los arts. 394.2 y 398.2 de la LEC.

Por todo lo expuesto, dicto el siguiente:

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación presentado por D. Luis Alberto contra la sentencia dictada en los autos del que el presente rollo dimana que se REVOCA en el sentido siguiente: Se estima parcialmente la demanda presentada por American Express EFC S.A. contra D. Luis Alberto condenando a éste a abonar a la actora la suma de 48,73 euros más los intereses legales, todo ello sin hacer expresa condena al pago de las costas en ninguna de las instancias.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.