Sentencia Civil Nº 221/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 711/2010 de 12 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 711/2010

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 553/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 IGUALADA

S E N T E N C I A N ú m. 221

Ilmos. Sres.

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez

Antonio Gómez Canal

En Barcelona, a doce de mayo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 553/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Igualada, a instancia de D/Dª. Isaac contra MAPFRE ,los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actoracontra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de enero de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: SE DESESTIMA LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Jordi Dalmau Ribalta en nombre y representación de D. Isaac , contra "MAPFRE MUTUALIDAD DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA", con expresa imposición de costas procesales a la demandante.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por D/Dª. Isaac y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6 de abril de 2011.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza contra la sentencia de instancia la actora, en recurso de apelación, solicitando la condena de la demandada a abonarle la suma de 5.591,88 euros , más los correspondientes intereses moratorios del art. 20 de la L.C.S . e imposición de las costas a la demandada.

La representación de ésta se opone a la apelación ,interesando su desestimación y la ratificación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO .- El primero de los motivos alegados por la apelante se ciñe a la incongruencia por exceso de la sentencia apelada, dado que según expone estima cuestiones no planteadas por la demandada , pues la misma opuso a la demanda la existencia de plus petición y falta de prueba ,no habiendo opuesto la inexistencia de lucro cesante, como recoge la resolución de instancia. En línea con tal exposición refiere que en la Audiencia Previa , se fijaron como hechos controvertidos , la reclamación de cantidad por lucro cesante y la pluspetición ,de forma que únicamente quedará por determinar la cuantía económica procedente , por lo que la demanda no puede ser desestimatoria en su integridad.

Añade que si la juzgadora de instancia consideró que la prueba era insuficiente para concretar el montante económico , debió hacer uso del art. 429.1 de la L.E.C ., de forma que al no hacerlo la sentencia es incongruente y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva . Además expone que , habiendo aportado la actora prueba sobre el montante del lucro cesante , al alegar la demandada pluspetición , la carga de la prueba del exceso le corresponde a la misma .

La demandada al contestar a la demanda , alegó , en cuanto a la reclamación de la actora, pluspetición , mostrando su disconformidad con el importe reclamado , añadiendo la consideración de la innecesaria paralización del vehículo , por cuanto la cabeza tractora no resultó afectada. También se alegó que no resultaba de aplicación al supuesto de autos el importe por día que sostiene la instante, aplicándose a una paralización en supuesto de incumplimiento contractual , como resulta del art. 22 de la Ley 29/2003 de 8 de octubre de 2003 , y que la instante no aporta ningún tipo de justificante para acreditar las ganancias dejadas de obtener, no siendo suficiente la simple presentación del modelo 310 de la Agencia Tributaria ni las dos facturas que se aportan, añadiendo que para que las pérdidas sean indemnizables han de estar perfectamente acreditadas , en cuanto a su existencia y su cuantía ,no existiendo en el presente datos objetivos ni soportes documentales en los que se apoya la conclusión de la actora. Tampoco muestra conformidad con la reclamación relativa a los 17días , cuando en el peritaje se establecen 79 horas de reparación.

La sentencia de instancia considera que el lucro cesante no resulta acreditado, calculándose la indemnización en base a una normativa que no es de aplicación y no acreditando las facturas aportadas que en el periodo de paralización tuviera concertados encargos para hacer un servicio de transporte , desestimando la demanda.

Partiendo de lo expuesto no puede apreciarse la pretendida incongruencia y ello ya que , pese a lo que refiere la apelante, opuesta por la apelada la plus petición , deberá valorarse si la actora ha acreditado la reclamación que realiza y en aras de tal función ,si se estima que la apelante no ha acreditado la pertinencia de lo peticionado , no cabrá cuantificación alguna en su favor, careciéndose de bases o datos para determinarla de forma cierta , sin que quepa una cuantificación aproximada o aventurada , sino en base a datos ciertos, lo que sin duda justifica , en el proceso lógico deductivo de la resolución apelada, la desestimación de la demanda .

Por lo que respecta a la alusión relativa al art. 429.1 de la L.E.C . , no cabe sino referir que si bien conforme a tal precepto, en la Audiencia Previa , si el Tribunal considera , tras la proposición de la prueba, que ésta pudiera no resultar suficiente para el esclarecimiento de los hechos , lo pondrá de manifiesto a las partes con indicación del hecho que podría verse afectado por la insuficiencia probatoria , pudiendo señalar la prueba cuya práctica considere conveniente , ello nunca podrá suponer que se supla la obligación de las partes conforme al art. 217 de la L.E.C ., no pudiéndose tampoco obviar que las pruebas propuestas pueden considerarse eficaces , en ése momento, en el que aún no se han practicado y ser su resultado otro distinto , además de que puede existir la consideración de que la prosperabilidad o no de la acción radica en la aplicabilidad de la norma alegada en su sustento y una vez llegados los autos a citación para sentencia , llegarse a valorar que ello no es así , de forma que el hecho de que la juzgadora de instancia no hubiera actuado conforme al citado precepto ,no hace que la sentencia apelada incurra en la incongruencia alegada.

Por último debe señalarse que la alegación de la pluspetición que hace la demandada, dada la amplitud de los argumentos en que se sustenta, no exime a la actora de la carga de prueba sobre la procedencia de la reclamación que realiza.

TERCERO.- Sigue alegando la apelante , en cuanto al fondo , nuevamente el contenido del art. 429.1 de la L.E.C . , así como la posibilidad de acudir a las diligencias finales , entendiendo que no procede admitir que habiendo un vehículo quedado paralizado durante 17 días , no se conceda resarcimiento alguno, discrepando de la valoración de la resolución recurrida conforme a la cual la Ley 29/2003 de 8 de octubre no resulta de aplicación , entendiendo que sí ,dado que el actor , adscrito al régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social , sigue el régimen de declaración de módulos , por el que resulta dificultoso determinar sus ingresos , sirviendo al menos analógicamente como orientación o criterio más objetivo par cuantificar el daño causado .Además señala, que a la vista de las facturas que se aportaron a autos por parte de la mercantil Distransco S.L. , para la que trabaja la apelante , la facturación media diaria es de 705,38 euros , mientras que en la demanda se reclaman facturaciones medias de 228,24 por los dos días primeros de paralización y 324,36 a partir del tercero .

En cuanto a los días de paralización , aduce lo alegado por el perito Sr. Grauet , que en el accidente se dañó el enganche de la cabeza tractora con el semirremolque.

Sobre la procedencia de estimación o no de la suma peticionada por lucro cesante, debe aludirse a que como se señala en STS de 31/03/2009 "Por lo que se refiere al lucro cesante la jurisprudencia viene exigiendo la certeza del mismo, que se manifiesta en la realidad de la actividad, desarrollo y rendimiento, de manera que no pueden considerarse como tal las aspiraciones, deseos y previsiones cuya materialización no resulte contrastada y constituya una mera eventualidad, pues, como señala la sentencia de 18 de octubre de 1993 , "como ganancias meramente posibles, pero inseguras, dudosas o contingentes, por estar desprovistas de certidumbre y carecer de prueba rigurosa, no es admisible su cómputo para fijar la indemnización reclamada, según ha declarado la Jurisprudencia de este Tribunal, entre otras, en sentencia de la Sala Tercera -Sección Tercera- de fecha 20-2-1989 "; en el mismo sentido se expresa la sentencia de 28 de enero de 1999 , que además precisa que se excluye, igualmente, la posibilidad de que a través del concepto de lucro cesante y del daño emergente se produzca un enriquecimiento injusto, y que, como también señala la sentencia de 3 de febrero de 1989 , es necesaria la prueba que determine la certeza del lucro cesante. "

Partiendo de lo expuesto debe expresarse, inicialmente , que no resulta de aplicación , pese a lo que expone la apelante, la Ley que esgrime ,pues según resulta del art. 22 de la misma, en su punto 6 la indemnización que prevé será de aplicación a relaciones contractuales , por causas no imputables al transportista, incluidas las operaciones de carga y descarga, y en el supuesto de autos se ejercita acción por responsabilidad extracontractual . Ello nos conduce a valorar si por las pruebas practicadas , ha acreditado la apelante la procedencia de la indemnización que persigue por lucro cesante, y a la vista de la misma , comparte ésta Sala la valoración de la resolución apelada, no existiendo prueba bastante que determine dicha procedencia, existiendo únicamente fotocopia de dos facturas, de 30 de abril de 2007 y 20 de junio de 2007 , a nombre de la actora , por importe respectivo de 15.995,16 euros y 13.886.488 euros , en las que figura manuscrita la matrícula F-....-ON , correspondiente al camión con el que sufrió el accidente y copias de las facturas de la actora , a cargo de Ditransco Sorigué, desde abril a junio , remitidas por dicha entidad, resultando de la correspondiente al mes de abril, emitida por Transportes Eduardo Ortega , un importe de 15.995,16 euros , sin referencia a matrícula alguna , derivando del desglose que se acompaña para la matrícula F-....-ON , una suma de 3.968,66 euros , de la del mes de mayo de 2007 resulta un importe de 14.557,59 euros , verificándose en su desglose que a la matrícula F-....-ON le corresponde un importe de 1.519,92 euros, y finalmente de la del mes de junio de 2007 deriva un importe de 13.886.488 euros, con un desglose para la matrícula de autos, de 3.420,24 euros, no considerando ésta Sala que tal documental sirva para cuantificar el lucro cesante, pues no existe prueba alguna sobre la concreta actividad laboral que el móvil siniestrado tendría que haber realizado durante los días en que estuvo paralizado, ni tampoco sobre la posible existencia de los contratos dejados de cumplir por tal circunstancia o ante tal situación , o la lógica contratación de vehículo que asumiera los mismos con el coste que ello supondría para la apelante ,ni las ganancias obtenidas por la actora en otros ejercicios en la época del siniestro o cuando el móvil se hallaba en uso, pruebas que a su disposición tenía la misma, pues si bien como alega los contratos suelen ser verbales, también podía haber propuesto prueba testifical al efecto, ignorándose por tanto de forma cierta y acreditada la cuantificación de las ganancias perdidas, lo que no queda deducido por la mera facturación del mes anterior y posterior al siniestro y del mismo en que aconteció éste, hallándose el devenir económico de una actividad empresarial sujeto a múltiples vicisitudes y en ocasiones a factores o fluctuaciones estacionales , lo que determina la improcedencia de estimar el recurso de apelación , ante la falta de acreditación fehaciente por parte de la apelante del lucro cesante cierto , hallándonos ante una mera suposición o deducción , insegura o al menos dudosa, lo que determina que no queda cuantificación alguna y haga improcedente disquisición , por innecesaria, sobre los días de paralización y los intereses moratorios.

Finalmente debe significarse que no altera lo expuesto , la posibilidad recogida en el art. 429 de la L.E.C , conforme a lo ya expuesto en el fundamento que precede, y en cuanto a la práctica de Diligencia Finales , que únicamente procederán las mismas a instancia de parte, conforme al contenido del art. 435 de la L.E.C . ,no habiéndose solicitado y no pudiéndose tampoco practicar como diligencias finales las pruebas que hubieran podido proponerse en tiempo y forma por las partes , por lo que no hubiera resultado procedente acordar, como diligencias finales , la práctica de prueba distintas de las propuestas en la Audiencia Previa.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394.1 en relación con el art. 398.1 de la L.E.C ., las costas ocasionadas en el recurso de apelación deben imponerse al apelante, al ser desestimado el mismo .

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Isaac contra la sentencia dictada en fecha 9 de enero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Igualada , en los autos de que el presente rollo dimana , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución , con expresa condena en las costas de esta alzada procedimental al recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.