Sentencia Civil Nº 221/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 419/2010 de 28 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 419/2010-R

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 90/2008

S E N T E N C I A Nº 221/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de abril de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 90/2008 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la Mujer 1 Barcelona, a instancia de Dª. Herminia , representada por la procuradora Dª. ANA SALINAS PARRA y dirigida por la letrada Dª. NATALIA SCHAFER, contra D. Federico , representado por el procurador D. ALBERT GRASA FABREGA y dirigido por el letrado D. JOAN BASSAS MARINE; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de noviembre de 2009, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda de divorcio interpuesta por Doña Herminia contra Don Federico acuerdo la disolución del matrimonio con los siguientes efectos:

1º) Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

2º) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3º) Se atribuye la guardia y custodia, sin perjuicio de la patria potestad compartida, de la menor a la madre.

Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio, los martes desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas y los miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada del colegio. Respecto de las vacaciones el padre disfrutará los años pares la primera mitad y los impares la primera mitad la madre.

4º) Se atribuye a la madre y a la hija, hasta que esta alcance la independencia económica, el uso del que fue domicilio familiar sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona. No haciéndose pronunciamiento alguno sobre la segunda residencia situada en Gessa.

5º) Don Federico deberá abonar a Doña Herminia la cantidad de 800 € en concepto de pensión alimenticia de la hija menor de edad por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta NUM001 o la que Doña Herminia señale, actualizables anualmente a primero de enero según la variación del IPC que publique el INE u organismo que le sustituya.

Así mismo deberá abonar las dos terceras partes de los gastos extraordinarios debidamente justificados.

6º) Don Federico deberá abonar a Doña Herminia , durante un periodo de cinco años a partir de la sentencia, la cantidad de 800 € en concepto de pensión compensatoria por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta NUM001 o la que Doña Herminia señale, actualizables anualmente a primero de enero según la variación del IPC que publique el INE u organismo que le sustituya.

7º) No ha lugar a fijar pensión alguna a favor de Doña Herminia al amparo del art. 41 CF .

8º) Acuerdo la disolución del patrimonio común que se llevará a acaba en ejecución de sentencia.

Cada parte deberá abonar sus costas y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de abril de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso de divorcio, que puso fin a la relación jurídico-procesal de la primera instancia, ha sido apelada, en forma principal, por ambas partes litigantes.

La demandante Doña Herminia postula en la formulación de su recurso, frente a la sentencia del primer grado jurisdiccional, la constitución de una compensación económica derivada del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , a cargo del demandado, por un importe de ciento cuarenta mil euros, con abono de la misma en plazo máximo de tres años, y con aplicación de intereses legales.

El demandado D. Federico solicita en su recurso de apelación, la dejación sin efecto del pronunciamiento de constitución en favor de la demandante de la pensión compensatoria por desequilibrio económico del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña , ante la inconcurrencia de sus presupuestos legales. Además, en el supuesto de accederse a tal prestación económica, denuncia la vulneración del principio de congruencia del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado haberse establecido la citada pensión en la suma de ochocientos euros mensuales, por un periodo de cinco años, cuando en la demanda iniciadora del proceso de divorcio, se había solicitado en un montante de cuatrocientos euros mensuales.

Cada una de las partes apeladas se han opuesto a las pretensiones deducidas en los recursos de apelación.

SEGUNDO.- Prima facie ha de entrarse en el conocimiento de la cuestión litigiosa relativa a la compensación económica derivada del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , y en concreto si concurren sus requisitos configuradores, y si es así cual ha de ser el importe de la misma, pues de considerarse su procedencia se ha de tener en cuenta para la fijación, si procede, de la pensión compensatoria por desequilibrio económico del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña , a tenor de las prescripciones contenidas en el artículo 41.3 de tal Texto legal, y ante el carácter compatible de ambas instituciones jurídicas.

El artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , cuyo antecedente es el artículo 23 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, en la redacción dada por la Ley 30/1993, de 30 de septiembre , regula la compensación economica, en los casos de separación judicial, divorcio o nulidad de matrimonio, en favor del cónyuge que, sin retribución o con retribución insuficiente, ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge, en los supuestos que se haya generado por tal motivo una desigualdad patrimonial entre ambos consortes, que implique un enriquecimiento injusto.

Tal prestación económica propia del régimen de separación de bienes, tiene carácter dispositivo en cuanto no cabe la apreciación de oficio por el órgano judicial, constituye un elemento corrector del régimen económico matrimonial de separación de bienes, competiendo acreditar sus presupuestos configuradores a quien insta el establecimiento de la misma, en base a las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- La cuestión de regir entre las partes el régimen de la separación de bienes no ha sido objeto de discusión en la relación jurídico-procesal, lo que determina que pueda entrarse en la consideración de la procedencia o no de la constitución de la compensación económica del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña .

Desde la celebración del matrimonio el 15 de marzo de 1986 la esposa no consta que se haya dedicado a colaborar, sin retribución o con retribución insuficiente, en la actividad profesional de su consorte.

Sí se ha dedicado al cuidado de la hija del matrimonio, LAURA, mayor de edad en la actualidad, y al trabajo propio del hogar familiar, sin retribución, si bien como una forma de colaboración a los gastos del mantenimiento de la familia, en los términos del artículo 5 del Código de Familia de Cataluña .

La esposa ha compatibilizado el trabajo para la casa con cierta actividad laboral y ha realizado estudios de biología, realizando incluso un master, percibiendo en la actualidad una retribución salarial de 2.500 euros mensuales.

El esposo se hacia cargo con sus ingresos de todas las necesidades de la familia, haciendo participe, además, a la esposa en la titularidad de la vivienda conyugal y en la segunda residencia ubicada en Gessa, experimentando en consecuencia un incremento de su patrimonio, al ser costeados tales inmuebles, tan sólo, con las percepciones económicas de su consorte. Es titular la esposa, además, de un plan de pensiones de 22.000 euros.

El demandado es participe en la mitad de la propiedad de los dos inmuebles indicados, y es propietario en exclusiva de tres plazas de aparcamiento y de planes de pensiones por un importe de 152.620,53 euros.

La concurrencia de un cierto desequilibrio patrimonial, en base a los datos fácticos ya declarados, y la dedicación de la esposa en forma parcial al trabajo para la casa, se ha visto compensada por la participación en la propiedad de la vivienda familiar y en la segunda residencia ubicada en Gessa, lo que determina la improcedencia de la constitución de compensación económica derivada del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , y ello determina la plena confirmación de la sentencia, en cuanto a la declaración jurisdiccional de la desestimación de la pretensión de la parte demandante, referida al establecimiento de prestación de tal naturaleza.

CUARTO.- La situación de desequilibrio económico que afecta a la esposa por consecuencia de la disolución del vínculo matrimonial, frente a mejor status de su consorte, es evidente, y así se constata de la valoración en conjunto de las pruebas practicadas.

La esposa recibe ingresos derivados de prestación de servicios por cuenta ajena del orden de 2.500 euros mensuales, mientras que los ingresos del demandado ascienden a más de lo declarado, pues con los 2.400 euros mensuales alegados, resulta inviable el nivel de vida que desarrolla, debiendo atender una hipoteca de 1.200 euros mensuales, y costeando viajes importantes a su hija y adquiriendo costosas obras de arte.

El demandado obtiene ingresos de unos 4.000 euros mensuales, si se tiene en cuenta las pruebas practicadas y el nivel de vida que tiene, con costosos dispendios, ya analizados en la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, que aceptamos y damos por reproducidos, en aras de evitar innecesarias reiteraciones.

La situación de desequilibrio económico, así constatada, permite conceder la pensión compensatoria en favor de la esposa, en la cuantía solicitada por la misma en su demanda, es decir en un importe de 400 euros mensuales y no ya en la mayor suma concedida en la sentencia, con grave vicio de incongruencia supra petita y con la duración de cinco años, expresada en la resolución de primera instancia, sin que la beneficiaria de la pensión se haya alzado contra su limitación temporal en su recurso de apelación, concretado tan solo a la constitución de la compensación económica del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña .

La toma de efectos de la disminución de la cuantía de la pensión compensatoria será desde la fecha de la sentencia de la primera instancia, que incurrió en vicio de incongruencia supra petita, sin que aceptemos la tesis del órgano judicial de la primera instancia, cuando aduce la falta de incongruencia por conceder un importe mayor al solicitado, desde el momento de que se percibe mayor cantidad de pensión compensatoria cada mes pero por menos tiempo al pretenderse en forma indefinida y concederse temporalmente, pues olvida el Juzgador "a quo", que la concesión de la pensión en forma indefinida, como había pretendido la accionante, no impide que concurra en cualquier momento las causas modificativas o extintivas de la pensión del artículo 84.3 y 86 del Código de Familia de Cataluña , alterando el pronunciamiento judicial incluso en tiempo próximo al dictado de la sentencia, y por el cauce procesal del procedimiento de modificación de medidas.

QUINTO.- La estimación en parte del recurso de apelación de la parte demandada, D. Federico , determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia del recurso de apelación de la demandante, Doña Herminia , solventadas en sede de la presente alzada procedimiental, conduce a la quiebra del principio del vencimiento objetivo en costas procesales, con la consecuencia que no proceda, tampoco, efectuar expresa condena de las costas derivadas del recurso, en base a los principios de los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. ALBERT GRASA FABREGA, en nombre y representación de D. Federico , y con desestimación del recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña ANA SALINAS PARRA, en nombre y representación de Doña Herminia , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona, en fecha 25 de noviembre de 2009, en proceso contencioso de divorcio, número 90/2008 , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de la primera instancia, en el único sentido de reducir la pensión compensatoria por desequilibrio económico, concedida a la demandante, a un montante de 400 euros mensuales, desde la fecha de la sentencia apelada, siendo pagadera por el obligado y actualizable en la forma determinada en la resolución de la primera instancia, manteniéndose la duración temporal de cinco años señalada en la misma.

En lo demás confirmamos la sentencia del primer grado jurisdiccional, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de ambos recursos de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.